בג"ץ קבע בדעת רוב כי הוראות התיקון בעניין נבצרות ראש הממשלה כוננו על מנת לשרת תכלית פרסונלית מובהקת. כוחה הרם ביותר של הכנסת– לכונן את הסדרי החוקה הישראלית – גויס לצורך קידום עניינו האישי של ראש הממשלה, דבר הפוגע בתשתית הדמוקרטית וביציבות החוקתית הבסיסית של שיטת המשטר בישראל
עניינן של העתירות בחוקתיותו של חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 12), במסגרתו התווסף סעיף 16(ב1) אשר מתקן את ההסדר שמתייחס לנבצרות ראש הממשלה מלמלא את תפקידו. המונח "נבצרות" מתייחס למצבים שונים שבהם נושא משרה אינו מסוגל למלא את תפקידו. בדין הישראלי קיימים הסדרי נבצרות רבים, שנבדלים זה מזה, בין היתר במדרג הנורמטיבי שבו הם מוסדרים, בעילות שמקימות נבצרות, במשכה של הנבצרות ובמנגנוני ההכרזה על כך שנבצר מבעל התפקיד למלא את תפקידו. בשנת 1968 אישרה הכנסת את חוק-יסוד: הממשלה (בנוסחו המקורי), שבמסגרתו נקבעה הוראה תמציתית שלפיה "נעדר ראש הממשלה מן הארץ או שנבצר ממנו זמנית למלא תפקידו, תקבע הממשלה שר אחר מבין השרים שהם חברי כנסת לכהן כממלא מקומו עד שישוב ארצה או יחזור למלא את תפקידו". בשנת 1992 נחקק חוק-יסוד: הממשלה "השני", ובמסגרתו נקבע הסדר נבצרות מפורט מעט יותר, בעיקר כדי לתת מענה למורכבויות שנובעות מאימוץ מנגנון הבחירה הישירה. בשנת 2001, בוטל מנגנון הבחירה הישירה לראשות הממשלה, ולכן נחקק חוק-יסוד: הממשלה בפעם השלישית. מאז שכונן חוק-יסוד: הממשלה לראשונה ועד לתיקון נושא העתירות דנן, משך למעלה מיובל שנים, הסדרי הנבצרות שאומצו לא כללו התייחסות לפרוצדורה שבמסגרתה ייקבע כי נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו ולא כללו התייחסות לעילות שמאפשרות קביעה כאמור. בשנת 2021, במסגרת שתי עתירות, התבקש בית המשפט לקבוע כי נבצר מראש הממשלה בנימין נתניהו לשמש בתפקיד ראש הממשלה בשל ההליך הפלילי שמתנהל נגדו. העתירה נדחתה ונקבע כי לא קמה עילה להתערב בקביעת היועמ"ש שלפיה בשלב זה לא בוססה עילה שבגינה נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו. בשנת 2023 הוגשו לבג"ץ עתירות שביקשו להורות על נבצרותו של ראש הממשלה, בהן נטען כי ראש הממשלה מפר את חובותיו שלא לפעול בניגוד עניינים מקום שבו חרף ההליך הפלילי שמתנהל נגדו הוא מעורב ביוזמות החקיקה שנוגעות למערכת המשפט. בהמשך, פורסמה הודעה מטעם ראשי מפלגות הקואליציה שבמסגרתה נטען כי הדיון "הבלתי לגיטימי בבג"ץ בדבר 'נבצרות' ראש הממשלה" הוא ניסיון הדחה לא חוקי של ראש ממשלה מכהן.
התנועה לאיכות השלטון טוענת כי תיקון מס' 12 כונן על מנת לבצר בחוק יסוד את מעמדו של ראש הממשלה המכהן, וכי נפל בתיקון פגם פרסונלי חריג. היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי תיקון מס' 12 הוא מקרה קיצוני במיוחד שבו נוצלה הקלות שבהליך תיקון חוקי היסוד לצרכיו האישיים של ראש הממשלה.
לטענת ראש הממשלה התערבות בתיקון משמעותה "רמיסת" ההכרעה בבחירות.
כב' השופט ע' פוגלמן פסק בדעת רוב (ובהסכמת הנשיאה (בדימ') חיות, והשופטים עמית, ברק-ארז, ברון (בדימ') וגרוסקופף), כי יש לקבל את העתירות ולקבוע שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת בחקיקת תיקון מס' 12. תיקון זה כונן לצורך קידומה של תכלית פרסונלית מובהקת – למנוע אפשרות כי ייקבע שנבצר מראש הממשלה המכהן למלא את תפקידו. תיקון זה הוא נקודת קיצון בתהליך ממושך של שחיקה במעמדם של חוקי היסוד ובניצול הקלות שבה ניתן לתקנם לצרכים אישיים-נקודתיים. הוראות התיקון כוננו על מנת לשרת תכלית פרסונלית מובהקת, ועל כן אין מנוס מן המסקנה שיש לדחות את מועד תחולתו, כך שייכנס לתוקפו בכנסת ה-26. הליך החקיקה כולו היה רווי בהתייחסויות לעניינו האישי של ראש הממשלה ולעתירות הנבצרות. התיקון קבע כי נבצרות ראש הממשלה למלא את תפקידו תהיה בשל אי-מסוגלות פיזית או נפשית בלבד, ותיקבע על ידי אחד משני אלה בלבד: אם ראש הממשלה הודיע כי נבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו, או הממשלה החליטה, ברוב של שלושה רבעים מחבריה כי נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו. נקבע כי את סמכות החקיקה שהופקדה בידי המחוקקים יש להפעיל כך שהנורמות שייקבעו יבטאו עמדה עקרונית לדרך ההתנהגות הראויה, ולא יתבססו על זהותם של האנשים שאליהם הן מכוונות. סטייה מעקרון זה, כך שנורמות משפטיות מתקבלות תוך ידיעה ברורה בדבר זהות נמעניהן ובמטרה להיטיב עמם או להזיק להם פוגעת בעקרון שלטון החוק. חקיקה כזו מעוררת חשש מהתנכלות לפרטים מסוימים או מהעדפה בלתי מוצדקת של פרטים אחרים, כתלות בקרבתם לשלטון ובהון הפוליטי שנתון להם. חוקי היסוד אמורים לשקף את ערכי היסוד ואת העקרונות שנוהגים בחברה, וככאלה אין הם יכולים לשקף אינטרס פרטיקולרי של רוב מקרי כזה או אחר. זיהויה של תכלית פרסונלית יכול להיעשות גם על סמך מכלול נסיבות החקיקה, כגון עיתוי החקיקה, כמו גם, חקיקה נמהרת וחפוזה שעשויה להוות אינדיקציה לקיומה של תכלית פרסונלית.
בהמשך לאמור, נקבע כי תכליתו הפרסונלית של ההסדר שזורה לכל אורך הליך החקיקה. המניע הפרסונלי המובהק שהוביל להצעת חוק היסוד, זלג וצבע את הליך החקיקה כולו, שעסק פעם אחר פעם, בעניינו הפרטני של ראש הממשלה המכהן. מדובר בהתייחסויות מובהקות לכך שיש לתקן את חוק-יסוד: הממשלה במטרה שלא תתקבל החלטה שאינה לרוחם של חברי הקואליציה בהליך שיפוטי מסוים. אין מדובר בהתבטאויות יחידות או ספורדיות ואין מדובר בהתבטאויות מרומזות או משתמעות. בנוסף, התיקון לא כולל הוראת תחולה מפורשת או הוראת מעבר, וברי כי כוונת מחוקקיו הייתה שיחול מידית - והדבר מדיף "ניחוח" של פרסונליות. העמדה העקרונית שביטאו המחוקקים ביחס לתחולת התיקון על העתירות שתלויות ועומדות מלמדת אף היא על התכלית הפרסונלית. "האיום", כפי שנתפש על ידי חברי הכנסת, שמא יוכרז כי נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו הוליך את הקואליציה לתקן חוק יסוד במטרה למנוע זאת. כאשר הקואליציה עושה שימוש בכוחה המכונן לשינוי חוקי יסוד בתחולה מידית ועל מנת להעניק לעצמה כוח, הדבר אכן עשוי להעיד על קיומו של פגם פרסונלי. כאשר עסקינן בחוק יסוד שנוגע לראש הממשלה, תחולה מידית מעוררת, מניה וביה, חשד לפרסונליות, וזאת מאחר שמשמעות התחולה המיידית היא תחולה על אדם אחד, שזהותו ידועה. דרך המלך היא שתיקונים מעין אלה יעשו בתחולה פרוספקטיבית ובכך תוסר מעליה "עננת" הפרסונליות. ואולם, אין בכך כדי לקבוע שכל הוראת תחולה מידית היא בהכרח פגומה, ובמצב דברים מעין זה יש לעמוד על תכלית חוק היסוד (או התיקון) ולבחון אם אכן נועד לשרת תכלית פרסונלית.
זאת ועוד, נקבע כי בבחינת הסעד החוקתי המתאים במקרה מסוים, יש ליתן את הדעת לפגם החוקתי הפרטיקולרי אותו הסעד נועד לרפא. לעתים פגם פרסונלי עשוי להכתים את הנורמה בכללותה, באופן שלא ניתן לרפאו מבלי לקבוע את בטלותה, ובמקרים אחרים די בהגבלת תחולתו במישור הזמן. קביעה שלפיה תוקפו של התיקון יידחה למועד המאוחר לאירוע הפרסונלי עשויה "להוציא את העוקץ" מהתכלית הפרסונלית הלא ראויה שעמדה ביסוד התיקון. בכך, ניתן מענה אפקטיבי לפגיעה בשלטון החוק, מאחר שהחשש לשימוש בסמכות החקיקתית להיטיב או להזיק לפרט מסוים ייחלש עד מאוד. בנוסף, הסעד מגשים את עיקרון הפרדת הרשויות. במקרה דנן, דחיית המועד שבו ייכנס התיקון לתוקף ירחיק את ההסדר מהיסוד הפרסונלי. כך, בתקופת הביניים, הסדר הנבצרות הקודם יעמוד בתוקפו והשימוש שנעשה בחוקי היסוד על מנת לקדם את עניינו הפרטני של ראש הממשלה יבוטל. בכך יינתן ביטוי הולם לעקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות. יש לקוות כי מתן סעד מעין זה ימנע שימוש בחקיקת יסוד לשם הסדרת עניין פרטני וקונקרטי במקריים עתידיים, שלא מתוך התחשבות באינטרס הציבורי הרחב. דחיית התחולה נותנת ביטוי לכך שההסדר החוקי בתיקון מס' 12 ריפא חוסר בהירות ועמימות שבהם לקה הסדר הנבצרות עובר לתיקונו, עובדה אשר אינה יכולה להקנות לתיקון חסינות מביקורת שיפוטית, אבל יש בה כדי להשפיע על ברירת הסעד המתאים בנסיבות המקרה, בשים לב לאינטרס הציבורי שבממשל תקין ובוודאות חוקתית. לאור האמור, נקבע כי בחודש מרץ 2023 תיקנה הכנסת את חוק-יסוד: הממשלה ושינתה את הסדר הנבצרות שהיה קבוע עד אז במשפט הישראלי. שינויו של הסדר זה, בחלוף יובל שנים שבהם עמד ללא שינוי משמעותי, נעשה על מנת לשרת תכלית פרסונלית ברורה ומובהקת: לשחרר את ראש הממשלה ממגבלות שהוטלו עליו בהסדר ניגוד העניינים ולמנוע דיון בבית המשפט בשאלת נבצרותו. כוחה הרם ביותר של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת – לכונן את הסדרי החוקה הישראלית – גויס לצורך קידום עניינו האישי של ראש הממשלה. תיקונים כאלה פוגעים בתשתית הדמוקרטית וביציבות החוקתית הבסיסית של שיטת המשטר בישראל. משכך, אין מנוס מן הקביעה כי נפל פגם חמור בתיקון מס' 12, וכי התיקון ייכנס לתוקפו בכנסת ה-26.
כב' הנשיאה (בדימ') א' חיות הוסיפה על האמור וקבעה כי תכלית פרסונאלית זו נלמדת כבר מדבריו של יו"ר סיעת הליכוד בכנסת, ח"כ אופיר כץ, בדיון המוקדם במליאה, בהציגו את הצעת התיקון: " הצעת החוק הזאת מבהירה מה שכל אדם פשוט מבין: לא ייתכן שבמדינה דמוקרטית תתאפשר פרשנות משפטית שאין לה שום בסיס בחוק כדי לבצע מהלך של הפיכה; מהלך דרמטי של הדחה כפויה של ראש ממשלה מכהן שנבחר על ידי רוב אזרחי ישראל. מהלך כזה חייב להיות אך ורק בקביעה של נציגי העם, ולא של זרוע או פקידה לא נבחרת.". האופן הבהול שבו קודמה הצעת התיקון ומועד השלמת הליך החקיקה, אף הם נותנים בתיקון סימנים כתיקון שנועד לתכלית פרסונאלית. הקשר הישיר בין התיקון ובין עניינו האישי של ראש הממשלה הובהר בלא כחל וסרק גם בדברים שהשמיע ראש הממשלה עצמו שעות ספורות לאחר שהתיקון התקבל. בהתייחסו למעורבותו בתכנית לשינוי מערכת המשפט: "עד היום, ידיי היו כבולות. הגענו למצב אבסורדי שאם הייתי נכנס לאירוע הזה, דבר שהתפקיד שלי מחייב, איימו להוציא אותי כראש הממשלה לנבצרות – דבר שהיה מבטל את תוצאות הבחירות ואת רצונם של מיליוני אזרחים.". לא ניתן להתעלם מכך שבעת חקיקת התיקון מתנהל נגד ראש הממשלה המכהן הליך פלילי, וכן מן הטענות שהועלו נגדו בעתירות הנבצרות לקיומה של נבצרות תפקודית הנובעת, לטענת העותרים שם, מניגוד עניינים בין ההליך הפלילי ובין תפקודו כראש הממשלה. משכך, טביעות האצבע הפרסונאליות הנשקפות מן התיקון – ברורות וגלויות לעין. תיקון מס' 12 אינו עומד בדרישת הכלליות. הוא לוקה בפרסונאליות מובהקת ומשכך הוא אינו צולח את שלב "הזיהוי" כנורמה חוקתית. מדובר בתיקון פרסונאלי שיש בו משום פגיעה קשה וחריגה בהיקפה בעקרון לפיו כולם שווים בפני החוק. כב' השופטים נ' סולברג, ד' מינץ, י' אלרון, י' וילנר וא' שטיין סברו בדעת מיעוט כי דין העתירות להידחות.
לסיכום, העתירות מתקבלות.
העותרים יוצגו ע"י: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד תומר נאור; עו"ד הידי נגב; עו"ד סתיו לבנה להב; עו"ד אורי הברמן;
המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד יצחק ברט; עו"ד מיכאל ראבילו; עו"ד רועי שכטר; עו"ד ענר הלמן; עו"ד רן רוזנברג
