בית המשפט ביטל את החלטת הוועדה כי קבוצת השומרים היא הזוכה במכרז של חברת נמל אשדוד. מחובתה של רשות על פי דין, במסגרת מכרז, לבחון היטב את השמירה על זכויות העובדים. ההחלטה התקבלה ללא נתונים, והוועדה לא שקלה שיקולים מהותיים כגון החשש לפגיעה בזכויות עובדים והתנהלותה של קבוצת השומרים
עסקינן בעתירה כנגד החלטת ועדת המכרזים של חברת נמל אשדוד בע"מ, במסגרתה הוחלט על קבלת הצעת קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע"מ, במסגרת מכרז פומבי למתן שירותי אבטחה שפרסמה חברת הנמל. העותרת הינה אחת מחמשת המציעים. על פי המכרז, הציון הסופי הינו תוצאת המשקל היחסי של שני פרמטרים - איכות ההצעה שמשקלה היחסי 30%, והמחיר שמשקלו היחסי 70%. הצעתה של העותרת קיבלה את ציון האיכות הגבוה ביותר, וציונה של קבוצת השומרים היה השני בגובהו. הצעת המחיר של קבוצת השומרים הייתה הנמוכה ביותר. הצעת קבוצת השומרים אשר קיבלה ציון סופי של 95.8 נקודות, דורגה במקום הראשון, והצעת העותרת אשר קיבלה ציון סופי 95.51 נקודות, במקום השני. בטרם מתן החלטה סופית של ועדת המכרזים, נערך לקבוצת השומרים שימוע, זאת מחשש למחירי הפסד ופגיעה בשכר עובדי קבלן. בהמשך, הכריזה וועדת המכרזים על קבוצת השומרים כזוכה במכרז. הוועדה דחתה את טענות העותרת, ואישררה את זכייתה של קבוצת השומרים.
לטענת העותרת, ההחלטה בדבר זכיית קבוצת השומרים סותרת את הוראות המכרז ומקימה חשש כבד לפגיעה בזכויות עובדים. הוועדה עצמה את עיניה לאחר השימוע והסתפקה בתצהיר שאינו מלמד דבר על רווחיות הצעת קבוצת השומרים. אחוזי הרווח של קבוצת השומרים נמוכים ביותר, 0.5%, וזה איננו רווח סביר, וודאי שאינו כולל שולי ביטחון.
לעמדת חברת הנמל, החלטת הוועדה היא החלטה ראויה הנטועה היטב במתחם הסבירות, והתקבלה על בסיס שיקולים מקצועיים, ענייניים ורלוונטיים.
קבוצת השומרים טענה כי הצעתה היא הצעה טובה וכשרה, המבטיחה תשלום מלוא זכויות העובדים. ההצעה גבוהה מעלות העסקת העובדים. הטענות ששולי הרווח אינם מספיקים אינן מבוססות על תנאים במכרז לפסילת הצעה בגין פער זה.
כב' השופט י' עדן פסק כי יש לקבל את העתירה. המכרז כולל הוראות מפורטות אשר מטרתן שלא ייפגעו זכויות העובדים. השירותים הניתנים במסגרת המכרז הינם עתירי כוח אדם, וההקפדה, הן במסגרת המכרז, והן במסגרת בדיקת הצעות, על כל הקשור לתחום שכר העובדים ושמירה על זכויותיהם, קיבלה מקום מרכזי ביותר. חברת הנמל ההורתה במסגרת המכרז כי ההצעה צריכה לכלול לא רק את עלויות השכר, אלא גם לשקף רווח, כולל שולי ביטחון, אשר לדעת ועדת המכרזים יאפשר לספק את השירותים בהתאם לחוזה. המכרז קובע מפורשות כי הדבר יכול להוות עילה לפסילת ההצעה, ולא רק שכל העלויות הקשורות בשכר העובדים צריכות להיכלל, לא רק שההצעה צריכה לשקף רווח, אלא שיש צורך גם בשולי ביטחון. בסוגיית העסקת עובדים ושמירה על זכויותיהם, תוך הגברה וייעול של אכיפת דיני העבודה, עוסק החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, הקובע אחריות אזרחית ואחריות פלילית על מזמין השירות. סעיף 26(א) קובע את חובת מזמין השירות לנקוט באמצעים סבירים למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, סעיף 28(א) לחוק קובע את אחריות מזמין השירות כלפי עובד של קבלן המועסק אצלו. בהתאם לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, קיימת חובה לציין את הרווח, שאם לא כן האחריות תחול על המזמין. החובה הינה גם בהצעתו של קבלן, דהיינו גם בהצעה הניתנת במסגרת מכרז. החוק יצר מצב בו קיימות חובות במישור האזרחי ובמישור הפלילי על מזמין השירות, לרבות אם לא הצהיר הקבלן בהצעתו "על עלויות נוספות כולל רווח...". מחובתה של רשות מנהלית, במסגרת פרסום מכרז ובדיקת ההצעות במסגרתו, לבחון את השמירה על זכויות העובדים אשר יועסקו במסגרת השירותים הניתנים על פי המכרז, ולהקפיד בשמירה על זכויות אלו.
מהלכה למעשה, נקבע כי יש לבטל את החלטות הוועדה הקובעות כי קבוצת השומרים, זוכה במכרז, ולהשיב את הדיון לוועדת המכרזים. כאמור, בדיקת גורמים מקצועיים העלתה כי אחוזי הרווח של קבוצת השומרים נמוכים, והמליצה על זימונה לשימוע "מחשש למחירי הפסד ופגעה בשכר עובדי קבלן". במסגרת השימוע, קבוצת השומרים סירבה למסור תחשיב ונתונים. התנהלות זו מחזקת את החשש המהותי הנוגע לדרישה הברורה והדווקנית במכרז, ועל פי דין, להבטחת שכר העובדים, לרבות רווח ושולי ביטחון. שעה שבפני הוועדה לא עמדו נתונים אשר יכולים היו להביא למסקנה השוללת את החשש של הגורמים המקצועיים מטעמה, החלטת הוועדה, בהיעדר נתונים נגועה בשרירות ובחוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של ענין. הוועדה משתמשת ברטוריקה המצמצמת את משמעות המלצת הגורמים המקצועיים, כמו גם צמצום חשיבותו וגדרו של השימוע אשר נערך לקבוצת השומרים. בחלקה עומדת ההחלטה אף בסתירה לעולה מהשימוע. בדברי קבוצת השומרים אין התייחסות לרווח הנמוך מהמקובל, ולהיעדר שולי ביטחון. קבוצת השומרים מסרבת לתת את התחשיב לרווח שנטען על ידה של 3%, וגם מסרבת לתת תשובות לסכומים ש"הועמסו" על ההוצאות הקבועות. אין פירוט, אין נתונים, אין תשובה לאותן "העמסות" רווח, ואין תחשיב המביא לרווח הנטען של 3%. את כל אלו מסרבים נציגי קבוצת השומרים למסור, ועל כל אלו שואלים ומקשים אנשי חברת הנמל, ולא מקבלים תשובות. אישור קבוצת השומרים על "העמסת" שיעורי ריווחיות על פרקים מסויימים, מעלה בעייתיות. ב"העמסה" של רווחים על פרקים מסוימים, עולה חשש לתכסיסנות בהצעה המוגשת למכרז, ככל ש"ההעמסה" נעשית לא כתכנון לגיטימי. ואת זאת הייתה הוועדה חייבת לבדוק.
זאת ועוד, נקבע כי ההחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני, ומחייבת התערבות בה. נציגי חברת הנמל מבקשים מקבוצת השומרים את התחשיב הכללי של כלל הרווח לכל הפרקים, אשר נטען כי הוא רווח של 3%, וגם את הסכום שקבוצת השומרים העמיסו" על ההוצאות הקבועות, אך הם נתקלים בסירוב, בטענה לסוד מסחרי. מחובתה של רשות על פי דין, במסגרת מכרז, לבחון היטב את השמירה על זכויות העובדים אשר יועסקו במסגרתו. אין ענינו של שימוע רק בהצגת שאלות. השימוע ענינו בקבלת התשובות לשאלות, ותשובות אלו לא התקבלו. כל אלו מחייבים היו מימוש של הסנקציות הכתובות במכרז עצמו, ואולם ועדת המכרזים מתעלמת מאי מתן התשובות. בכך הוועדה לא שקלה שיקולים מהותיים ומרכזיים, לא את החשש לפגיעה בזכויות עובדים ולא את ההתנהלות של קבוצת השומרים בשימוע ולאחריו, אשר אינה מפיגה את החשש, ואף מחזקת אותו בדברים שנאמרו על ידי נציגיה על "העמסה" של רווחים. בעריכת השימוע לא די. עצם עריכת השימוע לא מרפא את הסיבה והחשש בגינו בוצע השימוע. באי מתן המשקל הראוי לעמדת אנשי המקצוע מטעמה, ולחשש שהעלו על פגיעה בשכר העובדים, פעלה ועדת המכרזים שלא בהתאם להוראות החוק להגברת האכיפה. הדרישה לביטחון בשמירה על זכויות עובדים אינה מתמצית בזהות המציע במכרז, ואינה מתמצית בחוסנו הכלכלי. בחוסן הכלכלי אין כדי לרפא את החשש אשר העמידו אנשי המקצוע מטעם חברת הנמל לעניין הרווח ושולי הביטחון. זכויות עובדים אינן נסוגות מפני ניסיונה וחוסנה של קבוצת השומרים.
לסיכום, נקבע כי מכרז כה עתיר כח אדם, מחייבת בדיקה מהותית, של הפרטים והנתונים, וכך אכן עשו אנשי המקצוע מטעם חברת הנמל, ומשכך קויים שימוע. אולם את החשש היה צריך לברר עד תומו, ומשלא ניתנו תשובות מבוססות נתונים וחישובים , המפיגות את החשש, הרי שלא ניתן קבל החלטה המתעלמת מכך. אין להסתפק בעצם קיום שימוע בלא להתייחס לתוכנו ולסירוב הגורם לו נערך השימוע להשיב על השאלות המהותיות. החלטה המתקבלת על ידי ועדת מכרזים, ללא נתונים, ללא קבלת תשובות, כאשר קיים חשש מצד גורמי המקצוע לפגיעה בשכרם של עובדי הקבלן, הינה החלטה שרירותית, החורגת חריגה מהותית וקיצונית ממתחם הסבירות. כל שהיה בפניה הוא נתון של חצי אחוז בלבד של רווח בפרק המהותי והמרכזי של כח האדם, רווח אשר הגורמים המקצועיים ראו בו חשש כה ממשי לפגיעה בזכויות ושכר העובדים על כי המליצו על שימוע. בשימוע וגם לאחריו לא ניתן כל הסבר. בהחלטתה לא נתנה הוועדה את המשקל לשיקול מרכזי ומהותי, אשר נקבע הן במסגרת המכרז, והן בחוק להגברת האכיפה של דיני עבודה, והוא הצורך בהגנה על העובדים ועל כל זכויותיהם, ומניעת כל חשש לפגיעה בהם. יתרה מכך, קבוצת השומרים מאשרת כי ביצעה העמסת שיעור רווחיות. אישור זה על "העמסת" שיעורי רווחיות על פרקים מסוימים, מהווה למעשה ראשית הודאה על תכסיסנות, ומחייב בדיקה מהותית של טיב "העמסה" זו, והדבר לא נעשה על ידי הוועדה, אשר התעלמה מכך. באופן מפתיע, לא ברור, ובלא להתבסס על נתונים, ניתנה החלטה הקובעת כי הזוכה במכרז הינה מי שהצעתה העלתה חשש לפגיעה בזכויות עובדים. ההחלטות האחרונות של הוועדה מעלות שינוי, לבלי הכר, של שיקולי הוועדה ואופן הפעלת שיקול דעתה, תוך צמצום המשקל של זכויות עובדים והגנה עליהם. החלטות הוועדה הינן שרירותיות ואינן סבירות. חוסר סבירות זה קיצוני ויורד לשורשו של עניין. החלטות אלו מנוגדות לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, להוראות המכרז, ולדיני המכרזים המחייבים הקפדה רבה על זכויות העובדים. ההחלטות באשר לקבוצת השומרים מבוטלות. המשך הטיפול במכרז יושב אל ועדת המכרזים.
לסיכום, העתירה מתקבלת.
העותרת יוצגה ע"י: עו"ד רועי בלכר; עו"ד יעל ארגמן; המשיבות יוצגו ע"י: עו"ד ליאור מימון; עו"ד יחיאל אורן הרוש; עו"ד אמוץ ויס
