בית המשפט ביטל את החלטת הרשות להגנת הצרכן להטיל עיצום כספי בסך של 3 מיליון ₪ על חברה. נקבע כי על הרשות היה לקבוע את גובה העיצום הכספי בהתחשב אך ורק במחזור העסקאות של החברה ובמנותק משיקולים אחרים כגון היקף ההפרות וחומרתן. קביעת רף מקסימלי לעיצום הכספי תכליתו למנוע את קריסתו הכלכלית של העוסק
עסקינן בערעור על החלטת הרשות להגנת הצרכן להטיל על המערערת עיצום כספי בסך 2,919,200 ₪ בגין הפרות שונות של חוק הגנת הצרכן. לטענת הממונה על עיצומים כספיים ברשות, בין השנים 2015-2018 התקבלו תלונות רבות של צרכנים נגד המערערת. נטען, כי המערערת הפרה חובות המוטלות עליה מכוח החוק בעסקת מכר מרחוק וביצעה פעולות המהוות הטעיה והשפעה בלתי הוגנת כלפי צרכנים רבים, רובם קשישים. בין השאר, הציגה לצרכנים מצג לפיו הם זכאים להטבות, אף שלא היה לכך בסיס, ובדרך זו מכרה להם מוצרים אותם לא ביקשו לרכוש וחייבה אותם בסכומי כסף ניכרים. הרשות ציינה כי למערערת אין הפרות קודמות, ולכן יופחת העיצום הכספי ב-20% בהתאם לתקנה 2 לתקנות הגנת הצרכן (הפחתה של סכומי העיצום הכספי).
לטענת המערערת, התנהלות הרשות לקתה בשיהוי קיצוני המחייב ביטול ההחלטה, שעה שהעיצום הכספי הוטל למעלה מארבע שנים לאחר תחילת החקירה. השיהוי גרם לה נזק רב וזאת משבינתיים פרסמה הרשות נוהל חדש והשתנתה מדיניותה בנוגע לתקנות ההפחתה, ולפיכך יש לבטל את העיצום הכספי.
לעמדת הרשות להגנת הצרכן, בשים לב להיקף הפרשה, למורכבות החקירה ולמכלול נסיבות העניין משך הליך האכיפה סביר לחלוטין, והחוק לא מגביל בזמן את האפשרות להטיל עיצומים.
כב' השופטת כ' בן אליעזר פסקה כי דין הערעור להתקבל, במובן זה שהעניין יוחזר להחלטת הממונה בעניין הפעלת סמכות ההפחתה מכוח תקנה 5. בתיקון מס' 39 לחוק הגנת הצרכן הוסף פרק ה1 לחוק שכותרתו "אכיפה מינהלית", והרשות להגנת הצרכן קיבלה סמכויות אכיפה מינהליות, שאחת העיקריות בהן היא הסמכות להטיל עיצום כספי (סעיף 22ג לחוק). על החלטת הממונה בעניין עיצום כספי ניתן להגיש ערעור מכוח סעיף 22כ(א) לחוק, כפי שעשתה המערערת בעניין דנן. בפסיקה נשמעו דעות שונות ביחס להיקף הביקורת השיפוטית שעל בית המשפט להפעיל בערעור על הטלת עיצום כספי בהתאם לחוק, ובפרט האם מדובר בביקורת המוגבלת לעילות המשפט המנהלי- חריגה מסמכות, שיקולים זרים, חוסר סבירות וכדומה, או שמא מדובר בביקורת בהיקף רחב יותר, בדומה להיקף הביקורת המקובל במסגרת ערעור על החלטה שיפוטית. בהתחשב במאפייני ההליך ומהות ההחלטה הנתקפת במסגרתו, הגישה שהולכת וקונה אחיזה בפסיקה היא, כי מדובר בביקורת ערעורית, אך תוך מתן משקל של ממש לעובדה שהרשות, שעל החלטתה משיגים, היא הגורם המקצועי עליו הוטלה האחריות להסדיר את התחום הנדון ואשר לו המומחיות בתחום זה (עשא (ראשל"צ) 56416-12-20 בעניין שוק העיר).
באשר לטענת השיהוי, נקבע כי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מספר 1.0003 "משך הזמן בהליכי אכיפה חלופית [עיצומים כספיים]" פורסמה באפריל 2016, ועל פי סעיף 16 נכנסה לתוקף חצי שנה לאחר מכן, היינו באוקטובר 2016. ההנחיה קובעת שתי מסגרות זמן להשלמת הליכי אכיפה, כאשר לעניין דנן רלוונטית זו הקבועה בסעיף 8.2, החל על רשות בה קיימת הפרדה מבנית בין הגורמים האחראים על הפיקוח ואיסוף התשתית הראייתית להפרה ובין הגורם המוסמך לקבל החלטה בדבר הפעלת אמצעי אכיפה. על פי הסעיף, על הרשות לפעול כך שההליך המנהלי יסתיים בהקדם האפשרי ולכל המאוחר תוך שנתיים מגילוי ההפרה. על פי סעיף 10.1 " לפיכך, יובהר, כי במניין התקופות לא יובא בחשבון פרק הזמן בו ממתינה הרשות לקבל התייחסות מפוקח במסגרת הזמן שהוקצב לו לאותו עניין". על פי סעיף 11 להנחיה: " כאשר נוכח הגורם המוסמך כי לא תהיה אפשרות לעמוד בתקופות האמורות מחמת נסיבות מיוחדות אחרות (סעיף 10.3) - ניתן יהיה להמשיך בהליכי האכיפה החלופית רק אם ניתן לכך אישור מהיועץ המשפטי של הרשות". סעיף 5 להנחיה קובע כי "אין בהנחיה זו כדי לפגום בתקפו של הליך שהסתיים שלא במועדים האמורים בהנחיה. מטרת ההנחיה לקבוע, כעקרון מנחה, חובה לעשות כל מאמץ על מנת להשלים את הליך האכיפה המנהלית בפרק הזמן הקצר האפשרי". נקבע כי מעיון בחומר החקירה עולה כי דו"ח הפעולה הראשון נרשם בפברואר 2017, כך שנראה שזה המועד הרלוונטי לגילוי ההפרה. אשר לדרישות הרשות להמצאת מסמכים, אלו נענו לרוב בתוך פרק זמן של שבועות בודדים. משכך, חרג פרק הזמן בהרבה ממסגרת הזמנים הקבועה בהנחיה, וזאת, גם לאחר התחשבות בפרק הזמן ממועד משלוח הודעת הכוונה עד למועד בו שלחה המערערת את טיעוניה לרשות (כשלושה חודשים), וכן בפרקי הזמן ממועד דרישה להמצאת מסמכים עד המועד שהמערערת השיבה לדרישה (כשלושה חודשים נוספים במצטבר). בנוסף לאמור, נקבע כי אף אם תתקבל טענת הרשות, כי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה נכנסה לתוקף ביחס אליה רק באוקטובר 2017, לאור הארכה שניתנה לה הרי טענתה לפיה בהתחשב בעובדה שהחקירה החלה עוד קודם למועד זה, הרי שהיא פטורה לחלוטין מעמידה בפרקי הזמן הקבועים בהנחיה היא טענה מוקשית ובעייתית. לכל הפחות יש לומר כי יש למנות את פרקי הזמן להתמשכות הליך האכיפה החל ממועד כניסתה לתוקף של ההנחיה ביחס לרשות (אוקטובר 2017). אכן, כפי שטענה הרשות, בהתאם לסעיף 5 להנחיה, אין בהנחיה כדי לפגום בתקפו של הליך שהסתיים שלא במועדים האמורים, כך שאף אם חלף המועד האמור בהנחיה אין בכך כדי לבטל בהכרח את הליך האכיפה. עם זאת, הוראות ההנחיה מסדירות כיצד יש לנהוג במקרה בו נוכח הגורם המוסמך כי אין אפשרות לעמוד בפרקי הזמן הקבועים בהנחיה-בקבלת אישור היועץ המשפטי של הרשות או למצער בדיווח בכתב אליו ואל ראש הרשות, והרשות כלל לא טענה כי פעלה בהתאם לכך.
יתרה מזו, נקבע כי חובתה של הרשות המנהלית להפעיל סמכויותיה במהירות הראויה, היא מן המושכלות הראשונים של מנהל תקין, היא נובעת מחובת הנאמנות וההגינות של הרשות, ומהווה חלק מחובתה לפעול בסבירות. מצב שבו רשות אינה פועלת במהירות הראויה יוצר שיהוי מנהלי. הדברים יפים ביתר שאת משמדובר בהטלת עיצום כספי, אשר קיים אינטרס ציבורי שתיעשה סמוך ככל הניתן למועד ביצוע ההפרות, וזאת על מנת להגשים באופן מיטבי את תכלית העיצום הכספי ולא לגרוע מכוחו המרתיע ומהאפקטיביות שלו. השיהוי במשפט הציבורי הוא מושג גמיש ופרק הזמן הסביר לפעולת הרשות נבחן בהתאם לנסיבות. חלוף הזמן כשלעצמו אין די בו כדי לקבל טענת שיהוי המופנית כנגד רשות, ויש צורך ב"דבר מה נוסף", למשל שנגרם נזק ראייתי. בבחינת טענת שיהוי, על בית המשפט לבחון אם נפגע אינטרס של הפרט, ואם אינטרס זה ראוי להגנה בעומדו למול האינטרס הציבורי אותו נועדה פעולת הרשות לקדם. נפסק, כי כאשר הפעולה המנהלית שאותה בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי-דופן. בדרך-כלל בנסיבות של אי-חוקיות, ובייחוד כאשר אי-החוקיות ברורה ומובהקת, הימנעותה של הרשות מלפעול אין די בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט כנגדה. בעניין דנן, גם לאחר התחשבות בפרקי הזמן בהם המתינה הרשות לתשובת המערערת, מדובר בפרק זמן ממושך ביותר, החותר תחת תכלית החוק וההיגיון שבבסיס הליך האכיפה המנהלי המחייב השלמתו בהקדם לצורך הרתעה יעילה. פרק הזמן בו התמשך הליך האכיפה היה בלתי סביר, חרג באופן משמעותי מפרק הזמן הקבוע בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ולא ניתן לו כל הצדק או הסבר מניח את הדעת. זאת ועוד, השיהוי הניכר בהתנהלות הרשות חותר תחת תכליתו של העיצום הכספי לשמש אמצעי אכיפה להרתעה יעילה ומכרסם באופן ממשי באפקטיביות שלו, שעה שמשמעותו היא כי לגבי חלק מן ההפרות הוטל העיצום לא פחות משש שנים לאחר שבוצעו.
זאת ועוד, נקבע כי באשר להפחתת עיצום כספי מכוח תקנה 5 לתקנות ההפחתה והנוהל החדש, תקנות ההפחתה קובעות נסיבות שבהתקיימן יהא הממונה רשאי להפחית את העיצום הכספי ולצידן מידת ההפחתה. תקנה 5 מאפשרת לממונה להפחית את סכום העיצום הכספי, בהתחשב בהיקפו של מחזור העסקאות הכולל של המפר, כך שהעיצום הכספי יועמד על שיעור מסוים ממחזור העסקאות (20% במקרה שמחזור העסקאות עולה על 10 מיליון ₪ ו - 7% אם אינו עולה על סך זה). הרשות דחתה את בקשת המערערת להפחתה מכוח תקנה 5, וזאת מאחר שלעמדתה מתקיימות מספר נסיבות המנויות בסעיף 4.1 לנוהל ושבהתקיימן לא תינתן הפחתה: ההפרות בוצעו תוך דפוס פעולה חוזר ונשנה, חלקן משתייכות למדרג הגבוה של ההפרות, ובוצעו כלפי אוכלוסיות בעלי מאפיינים מיוחדים. נקבע כי הרשות רשאית לקבוע לעצמה מדיניות להפעלת סמכויותיה ולעגנה בנהלים או הנחיות, אך אלו חייבים לעלות בקנה אחד עם החקיקה המסמיכה. הנהלים שקבעה הרשות להפעלת סמכותה צריכים להגשים את תכלית החקיקה המסמיכה ולעמוד בכללי המשפט המנהלי. נקבע כי לאור לשונה של תקנה 5 יש לפרש את הסמכות להפחתת העיצום הכספי מכוח התקנה בהתחשב במחזור העסקאות כסמכות חובה, ומכל מקום לא ניתן לדחות בקשה המבוססת על תקנה זו על יסוד השיקולים שפורטו בסעיף 4.1 לנוהל. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשון החוק והתקנות ומתחייבת מתכלית התקנה למנוע התמוטטות כלכלית של העוסק. תכליתה של תקנה 5 היא למנוע התמוטטות כלכלית של העוסק שעליו הוטל עיצום כספי והיקלעותו לחדלות פרעון. סמכות ההפחתה בתקנה 5, קובעת רף עליון של סכום העיצום הכספי, הנגזר מהיקף העסקאות של המפר. יהא אשר יהא היקף ההפרות שביצע המפר וכפועל יוצא מכך גובה העיצום הכספי אשר הוטל עליו, בשום מקרה לא יוכל העיצום הכספי לעבור את הרף המקסימלי של 20% ממחזור העסקאות שלו, ואם מחזור העסקאות שלו אינו עולה על 10 מיליון ₪ - 7% ממנו. לא רק שתכליתה של תקנה 5, היא למנוע קריסתו הכלכלית של העוסק ע"י קביעת רף עליון של שיעור ממחזור העסקאות אשר העיצום הכספי לא יעבור אותו, אלא גם שתכלית זו עצמאית ונפרדת מתכליות אחרות של החוק והתקנות, ולפיכך סמכות ההפחתה מכוח תקנה 5 צריכה להיות מיושמת בהתחשב אך ורק במחזור העסקאות ובמנותק משיקולים אחרים כגון היקף ההפרות וחומרתן. תכליתה של תקנה 5 לקבוע רף מקסימלי לעיצום הכספי שיוטל על העוסק המפר, כשיעור ממחזור עסקאותיו, כדי למנוע את קריסתו הכלכלית, והשתלבותה במארג החקיקתי, תומכות במסקנה כי יש לפרש את סמכות ההפחתה על פיה כסמכות חובה.
לסיכום נקבע, כי הממונה לא היה רשאי לדחות את בקשת המערערת להפחתה מכוח תקנה 5, בשל שיקולים הקשורים בנסיבות ההפרה ולכן דין החלטתו בעניין זה להתבטל. הרשות נימקה את ההחלטה לדחות את בקשת המערערת להפחתה, בהוראת סעיף 4.3 לנוהל, הקובע כי לא תינתן הפחתה במקרה בו מחזורי העסקאות נמוכים במיוחד עקב הפסקת פעילות. מדובר בשיקול לגיטימי, שהוא בגדרי סמכותה של הרשות מכוח התקנה המסמיכה. ואולם, יישומו של שיקול זה אינו מחייב דחיית הבקשה להפחתה, אלא שיש לבחון אותה בהתאם למחזורי עסקאות של שנים קודמות. משהממונה כלל לא בחן את האפשרות להפחית את העיצום בהתחשב במחזורי עסקאות קודמים, יש להחזיר את העניין לממונה, על מנת שישקול את הפעלת סמכותו מכוח תקנה 5 בהתאם למחזורי העסקאות של המערערת בשנים קודמות, במנותק מהפחתת או הפסקת הפעילות עקב תחילת חקירת הרשות בעניינה. החלטת הממונה לדחות את בקשת ההפחתה מבוטלת. העניין יוחזר לממונה על מנת שישקול מתן ההפחתה בהתבסס על סעיף 4.3 לנוהל החדש. הממונה יהיה מוסמך לדרוש מן המערערת כל מסמך שימצא לנכון בקשר למחזורי העסקאות שלה בשנים הרלוונטיות, ויפעיל את שיקול דעתו בעניין ככל שימצא לנכון.
לסיכום, החלטת הממונה לדחות את בקשת ההפחתה מבוטלת.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד איתי אנשל; עו"ד איתי פנחס רוט ; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד נועה זקין
