התקבל ערעור חברת בת ייעודית, שהוקמה לצורך גיוס מימון לטובת פרויקט תמ"א 38, על החלטת מנהל מע"מ לסווגה כ"מוסד כספי". נקבע כי החלטת המנהל חורגת ממתחם הסבירות, משהחברה ביצעה עסקה יחידה של מתן הלוואה ליזם. לא כל נותן אשראי הוא בנק וצריך להיות מוגדר כ"מוסד פיננסי" בהתאם לחוק מע"מ
ערעור שהגישה חברת ברק תמ"א ים סוף 8 בע"מ, על החלטת מנהל מס ערך מוסף, בגדרה נדחו טענות החברה בשימוע שנערך לה, והוחלט להותיר את רישומה של המערערת כ"מוסד כספי" ולא כעוסק במע"מ. הערעור דנן הוגש בהתאם להוראות סעיף 64(א) לחוק מס ערך מוסף. המערערת התאגדה בשנת 2017 והיא משתייכת ל"קבוצת ברק", המונה כ-40 חברות שחלקן מעניקות מימון ואחרות מעניקות שירותי ניהול בשוק הנדל"ן. המערערת היא חברת בת ייעודית, שהוקמה על ידי "קבוצת ברק" לצורך גיוס מימון לטובת פרויקט תמ"א 38 שנבנה ברח' ים סוף 8 בירושלים. היא התקשרה בהסכם הלוואה יחיד עם חברת התחדשות עירונית, אשר כלל ניהול שירותי יעוץ וניהול לפרויקט ברחוב ים סוף 8 בירושלים ולשם כך פנתה למנהל מע"מ לצורך פתיחת עוסק במע"מ. מנהל מע"מ החליט, בהתאם לסמכותו בסעיף 58 לחוק, כי החברה תסווג לצרכי מע"מ כמוסד כספי.
לטענת המערערת, תחום פעולתה, הנוגע למתן אשראי עסקי לפרויקט ממוקד, כאשר היא אינה עוסקת בקניית חובות או בגיוס פיקדונות מהציבור, אינו מצדיק את הגדרתה כ"מוסד כספי". לא היה בסמכותו של מנהל מע"מ להפעיל את סעיף 58 לחוק כאשר היא אינה עונה להגדרות החוק ל"מוסד כספי".
לעמדת מנהל מע"מ, המערערת פועלת כגורם מממן אשר אחראי על גיוס הלוואות והעברתן ליזם לצורך מימון הפרויקט. הרווח של המערערת נגזר באופן ישיר מתנאי שתי מערכות ההסכמים (עם המלווים ועם הלווה) ולכן, אופי פעולתה קרוב יותר לעניין חוק מע"מ לאופי פעילות "מוסד כספי" ולא עוסק.
כב' השופט א' דורות פסק כי יש לקבל את הערעור משהמערערת אינה עומדת בהגדרות של "מוסד כספי". השאלה העומדת להכרעה הינה האם יכול מנהל מע"מ להשתמש בסמכותו בהתאם לסעיף 58 לחוק, בכדי לקבוע כי המערערת היא "מוסד כספי" כשהוא מתבסס על החלטת מיסוי 3314/16 "הסיווג על פי חוק מס ערך מוסף של פעילות למתן הלוואות", גם במקרה שאין מחלוקת כי המערערת אינה עומדת באף אחת מהגדרות "מוסד כספי" בהתאם לסעיף 1 לחוק. התשובה הינה שלילית. החוק, בסעיף 1, מגדיר מספר סוגים של נישומים. בהתאם לחלופה החמישית בסעיף, קבע שר האוצר במסגרת צו מס ערך מוסף (קביעת מוסד כספי), מי יהיו מוסדות כספיים בהתאם להוראות החוק. "מוסד כספי" פטור מתשלום מע"מ וחייב ב"מס שכר וריווח באחוזים מהשכר ששילם ומהרווח שהפיק, כפי שקבע שר האוצר באישור הכנסת" וזאת בהתאם לסעיף 4 לחוק. הוסכם בין הצדדים שהמערערת אינה נכנסת להגדרות של "מוסד כספי" שפורטו בסעיף 1 לחוק. מנהל מע"מ טוען כי מתוקף סמכותו לפי סעיף 58 לחוק, הוא רשאי, אם ראה שמהותה של המערערת שונה או קרובה יותר לסוג אחר מהמבוקש על-ידה, לרשום אותה בהתאם למהות פעילותה. אין מחלוקת כי המנהל רשאי לבחון כל מקרה לגופו באופן פרטני ולפעול לשינוי הסווג של העוסק בהתאם למהות פעילותו.
יחד עם זאת, נקבע כי אין מחלוקת שהמערערת אינה עונה להגדרות של "מוסד כספי" בסעיף 1 לחוק. בחינה מדוקדקת של פעילותה מעלה כי מדובר בחברה שקמה לבצע עסקה אחת ויחידה ולפיכך, אין פעילותה "דומה" לפעילות של הגופים שהוגדרו כ"מוסד כספי" ולא היה מקום לעשות שימוש בסעיף 58 לשם סיווגה כ"מוסד כספי". החלטת המנהל לפעול בהתאם לסעיף 58 לחוק נראית מאולצת ובאה בכדי לסווג את המערערת בסיווג שאינו מתאים להוראות החוק והצו. זאת ועוד, כטענת המערערת, המנהל חרג מסמכותו כאשר ביקש להסתמך על הוראת סעיף 58 לחוק, או שהפעיל את שיקול דעתו באופן המחייב את התערבות בית המשפט. גם המנהל אינו חולק כי המערערת אינה עומדת בהגדרות סעיף 1 לחוק ואינה נמנית עם הגופים ששר האוצר כלל בצו. בחינת פעילותה של המערערת מביאה למסקנה כי היא ביצעה עסקה יחידה של מתן הלוואה ליזם וכי במקרה דנן, על המנהל, ככל שהיה מוצא לנכון לעשות כן, היה לפעול לשינוי חקיקה בהתאם למסקנותיו בהחלטת מיסוי 3314/16 עליה ביקש להסתמך, או לחילופין לפנות לשר האוצר, אשר מוסמך בהתאם לחלופה החמישית שבהגדרת "מוסד כספי" בחוק לתקן את הצו שהתקין ולהוסיף לו את ההגדרות שעלו במסקנות החלטת המיסוי, כפי שמותיר לו החוק. במקרים שכאלה על בית המשפט לבחון האם ההחלטה המנהלית חורגת ממתחם הסבירות. נקבע כי המנהל, בהפעילו את שיקול הדעת המוקנה לו בהתאם לסעיף 58 לחוק, חרג מסמכותו או לפחות הפעיל את סמכותו באופן המצדיק להתערב בהחלטתו.
זאת ועוד, נקבע כי המנהל טוען כי לאחר הליך השימוע עלה כי פעילותה של המערערת תואמת את הגדרת "מוסד כספי" גם בהתאם לחוק הבנקאות, הקובע בסעיף 10 (5) כי: "לא יעסוק בנק אלא בעיסוקים אלה: (5) מתן אשראי". אלא שהמערערת טוענת כי היא כלל אינה עומדת בהוראות חוק הבנקאות והעובדה שהיא העמידה באופן חד פעמי הלוואה ללווה, אינה מעמידה אותה בהגדרות "בנק" ונראה כי דווקא המחוקק רצה לקבוע כי רק בנק ייחשב כ"מוסד כספי" וזאת לאור הגדרת המונח "שירות" בסעיף 1 לחוק אשר קובע כי: "שירות" – כל עשיה בתמורה למען הזולת שאיננה מכר, לרבות עסקת אשראי והפקדת כסף ובחבר-בני-אדם – גם עשיה כאמור למען חבריו אף ללא תמורה או בתמורת דמי חבר; עבודת עובד איננה בגדר שירות למעבידו;". נקבע כי הצדק עם המערערת. לא ניתן להסתמך על הגדרות מחוקים שונים באופן מלאכותי, שהרי אין מחלוקת כי המערערת אינה בנק. לכן, גם לא היה מקום לנסות להדביק על עניינה של המערערת את הגדרות חוק הבנקאות. העובדה שבנק גם נותן אשראי, אינה מלמדת בהכרח כי כל נותן אשראי הוא בנק וצריך להיות מוגדר כ"מוסד פיננסי" בהתאם לחוק מע"מ. כאמור, המנהל טוען כי הוא הסתמך בהחלטתו על החלטת מיסוי 3314/16. עיון בה מעלה כי במסגרת ס' 4 נקבע כי: "לאור האמור לעיל, נוכח פעילות החברה בתחום מתן האשראי, ונוכח היקף ותדירות פעילותיה, הרי היא בגדר "מוסד כספי" על פי החוק". אין מחלוקת בין הצדדים כי העסקה היחידה שבוצעה על-ידי המערערת למתן אשראי נעשתה עם יזם פרויקט תמ"א 38 ברחוב ים סוף 8 בירושלים. הרי, גם בהתאם להוראות הנוהל, מדובר בחברות אשר היקף ותדירות פעולותיהם מצדיק את הסיווג כאמור. בעניין דנן, דבר זה אינו מתקיים ולכן לא ברור מדוע ביקש המנהל להחיל על המערערת הגדרה זו של "מוסד כספי" כאשר היא אינה עונה על הגדרות החוק והגדרות הנוהל. המנהל כרשות מנהלית פועל באופן תדיר לביצוע שינויי חקיקה, הן ראשית והן חקיקת משנה שבסמכות שר האוצר. טוב ייעשה אם יפעל בדרך המלך על מנת לבצע שינויים והתאמות בחוק, או על ידי שינוי הוראות הצו, על מנת להתאים את החקיקה למקרים הראויים לכך ועליו לפעול בהתאם להוראת סעיף 58 רק באופן זהיר וחריג. נפסק כי הערעור מתקבל, ועל המנהל לרשום את המערערת כעוסק.
לסיכום, הערעור מתקבל.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד ירון קוסטליץ; יואב סטשבסקי ; המשיב יוצג ע"י: עו"ד חגי דומברוביץ'
