חדשות

פסיקת בג"ץ העכשווית ביחס לחוקתיות הריסת בתים של מחבלים מטילה שוב ספק בלגיטימיות המוסרית והמשפטית של מדיניות זו, תוך שימוש במתודולוגיה קיצונית הגורסת כי בשום מצב לא ניתן להשתמש באדם כאמצעי. אך כל עוד נשמרים חסמים פרוצדוראליים וזכויות גרעיניות, כגון זכות הטיעון, על בית המשפט לכבד את מתחם שיקול הדעת המדיני והביטחוני

הרוזן אונרו מירבו, מראשי המהפכה הצרפתית, טבע את המימרה: "זו אינה מדינה שיש לה צבא, אלא צבא שיש לו מדינה", בהתייחסו לפרוסיה של המאה השמונה עשרה. אם נסכם את התובנות העולות מפסיקת בג"ץ העכשווית ביחס לחוקתיות הריסת בתים של מחבלים, הרי שישראל של תחילת המאה העשרים ואחת אינה מדינה שיש לה בית משפט עליון, אלא בית משפט עליון שיש לו מדינה. עוצמתו הציבורית של בית המשפט העליון עולה על המגזר הביטחוני והפוליטי יחדיו והוא אינו רק "שומר הסף" של שלטון החוק, אלא גם מעצב את דמותה של המדינה ומחנך את אזרחיה על ברכי הפילוסופיה המוסרית של עמנואל קאנט.

לפני שאתייחס לבעייתיות שבמצב הדברים הנ"ל, אסביר תחילה כיצד שם עצמו בג"ץ, לפעמים אפילו שלא מרצונו ושלא בטובתו, לנושא הכלים של הפילוסופיה המוסרית של עמנואל קאנט בסוגיית הריסת הבתים של מחבלים. במרכז הפילוסופיה המוסרית של עמנואל קאנט ניצב הציווי המוחלט בדבר היות האדם כתכלית: "עשה פעולתך כך שהאנושות, הן שבך הן שבכל איש אחר, תשמש לעולם גם כתכלית ולעולם לא כאמצעי בלבד". בהתאם, אחד האיסורים המרכזיים בפילוסופיה המוסרית של קאנט היא שאסור להשתמש באנשים כאמצעים אלא לעולם כתכלית. בגישה זו, יצא קאנט כנגד התפיסות המוסריות התוצאתניות התולות את נכונות או אי נכונות המעשה בתוצאותיו הטובות או הרעות. בהתאם לקאנט, ענישה של אנשים למטרות הרתעה היא אסורה, שכן היא עושה שימוש באדם אחד כדי להשיג מטרות חברתיות החיצוניות לאותו אדם ולכן משתמשת בו כאמצעי ולא כתכלית (ואומנם גישתו של קאנט לענישה הייתה גמולית בעיקרה).

בחזרה לישראל של 2015: בשנה האחרונה בעקבות הפעלה מחדש של הסמכות להרוס בתים על ידי הממשלה וכוחות ביטחון בשל גל הטרור, דן בג"ץ במספר עתירות נגד חוקתיות השימוש בסמכות זו. בהתאם לתקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, נתונה למדינה סמכות להרוס ולאטום בתים של אלה החשודים במעורבות בפעילות עוינת נגד מדינת ישראל. טענות העותרים במקרים השונים – עמם נמנים גם ארגונים הפועלים לקידום זכויות האוכלוסייה הפלסטינית – כי הריסת בתים מנוגדת למשפט הבינלאומי, מנוגדת למשפט החוקתי והמנהלי הישראליים ומנוגדת למשפט העברי.

כמובן שבמסגרת זו לא אוכל לדון בשלל הסוגיות העולות בשלושת המישורים הנ"ל, הנושאים והקושיות שעולים מטיפולו של בג"ץ בסוגית הריסת בתים של מחבלים, אלא רק להבליט קווים מסוימים המאפיינים את שיח בג"ץ בעניין זה. כאשר מנסים לתמצת את טענות העותרים רואים כי טענותיהם מסתכמות לכך כי מדובר בענישה קולקטיבית הפוגעת גם בחפים מפשע ולכן גם אינה מידתית בתאם למבחנים המוכרים של מדתיות בחוק הבינלאומי ובמשפט החוקתי שלנו: 1)  מבחן התאמה – כי הריסת בתים אינה משיגה את ההרתעה אותה היא מיימרת להשיג; 2), מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – כי ניתן לפעול בדרכים אחרות נגד הטרור שהן פחות פוגעניות באוכלוסייה האזרחית; 3) ומבחן היחס ההולם בין הנזק שנגרם לפרט מול תועלת הכלל – כי הנזק העצום שבהריסת ביתו-מבצרו של אדם (שמשמש גם ביתה של האוכלוסייה האזרחית) אינו עומד ביחס הולם לתועלת (המוטלת בספק) שבהרתעת מפגעים פוטנציאליים.

תגובת המדינה לטענות העותרים נחלקה לשנים: טענות מקדמיות וטענות לגופו של עניין. בטענות המקדמיות הועלו טענות כגון שחלק מהעתירות אינן מבוססות על מקרה קונקרטי ועל כן הן אקדמיות ותיאורטיות, וכי כלל הטענות שהועלו על ידי העותרים הועלו ונדחו בעבר על ידי בית המשפט העליון, כשחלק מן העותרים והמסייעים להם היו אף צד לאותן עתירות. לגופו של עניין טענה המדינה כי תכלית הסמכות להרוס בתים היא הרתעתית, כי הסמכות להריסת בתים מומשה במקרים בודדים וחמורים בלבד ונוכח גל הטרור האכזרי החליטה הממשלה בהמלצת רשויות הצבא לשוב ולהפעיל סמכות זו במשורה וכי אין המדובר בענישה קולקטיבית של חפים מפשע.

ומה עשה בג"ץ? האם החליט לדחות על הסף את העתירות – לפחות במקרים שבהם היה מדובר בעתירות תיאורטיות שמאחוריהן עמדו ארגונים מעוניינים ומרצים מומחים למשפט בינלאומי? ודאי שלא. האם קבע בג"ץ כי יש כל עוד נשמרו החסמים הפרוצדוראליים המגנים על זכויות הפרט (כגון זכות הטיעון והיעדר משוא פנים), הוא נדרש לכבד את מתחם שיקול הדעת הביטחוני והמדיני ודוחה את העתירות בגין אי שפיטות? ודאי שלא. האם קבע כי לא ידון בשאלות שנדונו כבר שכן הוא כפוף ונדרש לכבד את תקדימיו שלו. כן ולא.

בחלק ניכר מהעתירות מציין בג"ץ כי מדובר בשאלות שנדונו והוכרעו כבר וכי הוא יכבד את תקדימיו. אף על פי כן, פעם אחר פעם נכנס בג"ץ לדיון לגופו של עניין, תיאורטי, עקרוני ומופשט, האם בהריסת ביתו של מחבל אין גם משום פגיעה בחפים מפשע. השופט פוגלמן מציג שלל טיעונים כיצד בהריסת בית המחבל יש משום פגיעה בבלתי מעורבים ובחפים מפשע (משפחת המחבל ושכניו); כיצד הריסת ביתו של אדם אינה מתמצת בפגיעה כלכלית-רכושית אלא יש בה משום הרס קיומו הפיזי והרעיוני, שאינה יכולה להיות מוצדקת בשם טובת הכלל; או כיצד הרס בית משפחת המחבל משמש אמצעי פסול להרתיע מפגעים אחרים. אציין בהקשר זה כי התשובות של השופטים רובינשטיין, עמית וחיות נראות לי מספקות בהחלט. שופטים אלה מאמצים את התכלית ההרתעתית בגבולות ותנאים מסוימים מחד, ומטילים ספק בטענה כי האדם החוטא עומד בבדידותו, מאידך. אך חשוב להבהיר כי גם התשובות של רובינשטיין, עמית וחיות אינן חדשות ועמדו עליהם שופטים אחרים בעתירות שנדונו בעבר.

לכאורה עולה מניתוח זה שלפחות רוב ברור של שופטי בג"ץ אינו קונה את טענתו של פוגלמן-קאנט שאסור להשתמש באנשים כאמצעים. וזו המקום להבהיר כי גם קאנט עצמו לא חשב שאי אפשר אף פעם להשתמש באנשים כאמצעים אלא דרש שאסור להשתמש באנשים רק כאמצעים וכנראה שזו גם דעתו של פוגלמן. עולה השאלה הכיצד זה נוצר הרושם כי בית המשפט משמש כר פורה לפילוסופיה המוסרית של קאנט. התשובה לכך נעוצה במתודולוגיה האינדיבידואליסטית של העותרים, ההסדרים המוסדיים של פעילות בג"ץ והשיח המשפטי שהשופטים עצמם מאמצים: בעצם הדיון המתמשך, בעצם העמדת האמצעי בספק של לגיטימיות מוסרית ומשפטית תמידית – בשל טענת איסור השימוש באדם כאמצעי – מנתקים השופטים את הריסת הבתים בדרכים מגוונות ושונות מהרקע הקולקטיבי שבעטיו משתמשת ישראל במדיניות זו.

השופטים היו יכולים על נקלה לדחות את טיעון האדם כתכלית באמצעות טיעון אנטי-תוצאתני נגדי: כי מי שרוצח חפים מפשע הורס בתים ומשפחות במעשה הרצח שלו ולכן הרס בית משפחתו הפיזי הוא הגמול הראוי שלו, אבל מכיוון שנמנעו מכך העניקו תחושה כי הטיעון של האדם כתכלית של העותרים נותר ללא מענה.

הטרור הפלסטיני הוא חלק מרציונל ומאבק קולקטיבי אתני על ארץ ישראל. הטרור. הוא אינו כלי של בודדים, אלא כלי של קבוצות המנהלות מאבק פוליטי ואידיאולוגי תוך שימוש פוליטי בהטלת פחד. הפגיעה בקורבנות – לעיתים חפים מפשע ובלא סיבה רציונאלית-אינדיבידואליסטית נראית לעין – המייצגים את הקבוצה היריבה נועדה לחתור תחת היסודות הקולקטיביים של החברה הישראלית. הרציונל של הטרור אינו רציונל אינדיבידואליסטי: הפרט (המחבל המתאבד לדוגמא) נדרש להקריב את עצמו למען המטרה הכללית של הקבוצה שאליה הוא משתייך. לטרוריסט מעגלי תמיכה קרובים ורחוקים: ודי אם נזכיר בהקשר זה את התמיכה הכספית שמקבלות משפחות המחבלים ואף את שיקום ביתם שנהרס. קרי, הטרור עצמו אינו פועל על סמך הפילוסופיה של קאנט.

אל מול הפגיעה בקולקטיב הישראלי כובלת עצמה ישראל במוסרות אינדיבידואליים אבל גם לכך יש גבולות, שכן שום אדם אינו אי וכל פגיעה באדם אחד עשויה לגרור פגיעה באדם אחר ובמיוחד בקרובים לו. לכן כל מדינה,  גם המדינה הליברלית ביותר, מעצם טיבה מושתתת גם על יסודות קולקטיביים ולא רק אינדיבידואליים הבאים לידי ביטוי בתהליכים ומוסדות פוליטיים המגבשים את טובת הכלל תוך שמירה על הפרט. בדיוק בשביל זה יש גם את בית המשפט העליון כדי שישמור על זכויות הפרט מפני פגיעת הכלל. אבל בית המשפט אינו יכול לאמץ מתודולוגיה קיצונית הגורסת כי בשום מצב לא ניתן להשתמש באדם כאמצעי, כפי שמבקשים העותרים, והוא אינו צריך לשמש כר פורה להעלאתה מחדש פעם אחר פעם. מתודולוגיה אינדיבידואלית כזו חותרת תחת עצם קיום המדינה המודרנית. למצבים אלה קיימים עילות הסף שנועדו לייצר מרחב פעולה מדיני וביטחוני לכנסת ולממשלה. למותר לציין, כי בית המשפט לא אפשר דיון מתמשך בהרס בתי המתנחלים בגוש קטיף, אף שגם שם היו מעורבים חפים מפשע: במה פשעו ילדי המתנחלים שנולדו בגוש קטיף ולא הכירו מציאות אחרת? הריסת בתים של מחבלים היא עניין מדיני וביטחוני, בדיוק כמו שפינוי יישובים הוא עניין מדיני ובלתי שפיט, ולכן כל עוד נשמרים חסמים פרוצדוראליים וזכויות גרעיניות היא מותרת ועל בית המשפט לכבד את מתחם שיקול הדעת המדיני והביטחוני.

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי במכללה האקדמית נתניה ומרצה מן החוץ בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר אילן.