ביהמ"ש דחה את טענת המדינה כי אין שום תועלת בגילוי מוקדם מבחינת אפשרויות הטיפול וגם אילו הייתה תועלת מסוימת בגילוי כזה יש לשקול לעומתה את הנזק ביידוע המטופלים הנובע מחרדה ומנזק רפואי של ממש, והבהיר: נימוק זה ודומים לו הם דוגמה מובהקת למדיניות פטרנליסטית פסולה שבה נאחזת המדינה גם כיום
בית המשפט העליון קיבל בחלקם ערעורים הנוגעים לסוגיית פיצויים של מטופלים שעברו טיפול בהקרנות נגד מחלת הגזזת במחצית המאה הקודמת על כך שהמדינה לא יידעה אותם על הסיכונים הנשקפים להם כתוצאה מטיפולים אלו. בתוך כך, הכיר בית המשפט כתקדים מחייב בפסק דין שקבע כי המדינה הפרה את חובת היידוע המוטלת עליה וכי עמדתה לפיה היה מקום לשקול את הנזק ביידוע המטופלים הבנוי מחרדה ומנזק רפואי של ממש היא דוגמה מובהקת למדיניות פטרנליסטית פסולה שבה היא נאחזת גם כיום.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
מחלת הגזזת היא מחלת עור מדבקת של הקרקפת הנגרמת כתוצאה מהשתכנותן של פטריות בשורשי השיער. לאורך שנים טופלה המחלה על ידי תלישת השיער באזור הנגוע או בראש כולו וכן במריחת תכשירים שונים, אך לאחר גילוי קרני הרנטגן, נעשה ברחבי העולם שימוש בקרינה זו להנשרת השיער ללא כאב כטיפול בחולי גזזת. בישראל הוכנס טיפול זה החל משנות החמישים ובין השנים 1960-1948 הוקרנו כ-20 אלף ילדים בשל מחלה זו.
עם השנים ובעקבות מחקרים שנעשו התברר כי הטיפול בהקרנה הגביר את הסיכון של המטופלים לחלות במחלות שונות ופרסומים בעניין זה החלו להופיע בתקשורת הישראלית והעולמית. בעקבות כך החלו מטופלים לפנות למשרד הבריאות לקבלת מידע והדרכה בנושא, ועל כן מינה מנכ"ל משרד הבריאות בסוף שנות השמונים את ועדת לביא שתפקידה היה לאסוף ולרכז את כל הפניות בנושא נפגעי קרינה מבין חולי הגזזת. במסגרת עבודת הוועדה הונח בפניה, בין היתר, דף עמדה של קופת החולים הכללית בו המליצה על הזמנה יזומה של אוכלוסיית המטופלים לרופאי המשפחה וגילוי עירנות לסימפטומים ולממצאים הגופניים על מנת לעקוב אחר התפתחותם באוכלוסייה שבסיכון. כמו כן המליצה כללית לערוך ממוגרפיה לנשים שהוקרנו ושלא לעשות שימוש ב-CT כבדיקת סקר לאוכלוסיית המטופלים.
"אין למנוע את זכות הבחירה"
לאורך השנים, הגישו קבוצות מטופלים תביעות נזיקיות נגד המדינה ונגד קופות החולים בעילת רשלנות על עצם ביצוע ההקרנות. בעניין סימה ראובן (רע"א 5500/09 מדינת ישראל נ' סימה ראובן) קבע בית המשפט את חובת היידוע וההתרעה שחלה על המדינה כלפי אוכלוסיית המטופלים והפרתה. בהמשך נקבע בעניין חנה פז (ע"א 9106/07 מדינת ישראל נ' חנה פז) כי החוק לפיצוי נפגעי גזזת אינו ממצה וכי עיקרון ייחוד העילה האמור בו אינו חוסם תביעה בגין אי יידוע.
בשנת 2006 הקים מנכ"ל משרד הבריאות את ועדת כהן שהמליצה למשרד הבריאות להפיץ חוזר מנכ"ל לכלל הרופאים שבו הם יונחו לברר עם מטופלים מקבוצות מוצא מסוימות והסובלים מסימפטומים מסוימים האם טופלו בהקרנות לגזזת. בנוסף המליצה הועדה להביא למצב של מודעות בציבור לחוק הגזזת. כשנתיים וחצי לאחר שוועדת כהן מסרה את המלצותיה פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות שנועד להעלות את מודעות הרופאים לקיום ואיתור אוכלוסיית המטופלים.
המערערים והמשיבה בע"א 1535/13 הגישו כולם תביעות נגד המדינה, בין היתר בעילה של רשלנות בשל כך שהמדינה לא יידעה אותם על הסיכון המוגבר ללקות במחלות שונות עקב הטיפול בהקרנות שעברו בילדותם. התביעה שהגישה המשיבה התקבלה, אולם תביעותיהם של המערערים נדחו.
השופטת אסתר חיות קיבלה את הערעורים בחלקם וקבעה כי פסק הדין בעניין סימה ראובן הוא תקדים מחייב המקים מעשה בית דין המשתיק את המדינה מלטעון כי לא התרשלה בכך שלא יידעה את המטופלים על הסיכון המוגבר לחלות במחלות כתוצאה מן ההקרנות. בין היתר, דחתה השופטת חיות את טענת המדינה כי אין שום תועלת בגילוי מוקדם מבחינת אפשרויות הטיפול וגם אילו הייתה תועלת מסוימת בגילוי כזה יש לשקול לעומתה את הנזק ביידוע המטופלים הבנוי מחרדה ומנזק רפואי של ממש. לשיטתה, נימוק זה ודומים לו שהעלתה המדינה הם דוגמה מובהקת למדיניות פטרנליסטית פסולה שבה היא נאחזת גם כיום, וזאת בניגוד לפסיקה בעניין סימה ראובן אשר שלל אותה וקבע כי אין למנוע מן המטופלים בשל שיקולים כאלה את זכות הבחירה באשר להמשך הבדיקות והטיפולים העומדים לרשותם. עם זאת, למען הסר ספק הובהר כי החל מנקודת הזמן שבה הגיש מטופל תביעה על פי חוק הגזזת, אין לייחס עוד למדינה הפרה של חובת היידוע כלפיו שכן מאותה נקודת זמן ואילך הוא מוחזק כמי שמודע לסיכון. כמו כן, יש לבחון כשאלה מקדמית את סוגיית ההתיישנות בכל אחת מן התביעות.
כפל פיצוי לא ממוני
השופטת חיות ציינה כי העוולה הנזיקית הרלוונטית היא עוולת הרשלנות וראשי הנזק הפוטנציאליים לפיצוי בגין הפרת חובה זו הם בעיקרם אובדן סיכויי החלמה, כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה. לצד זאת, בהינתן הצורך להימנע מכפל פיצוי, יש לנסות ולאתר מהם ראשי הנזק שבגינם ניתן למטופלים פיצוי על פי חוק הגזזת. בעניין זה, ציינה השופטת כי החוק אינו מונה בפירוט את ראשי הנזק שמהם מורכב הפיצוי הניתן על פיו, אך ניתן ללמוד עליהם במידה מסוימת מתוך נוסחאות הפיצוי הקבועות בו הקובעות קצבה חודשית מדורגת המחושבת על בסיס השכר הממוצע במשק במכפלות של שיעור הנכות. לדעת השופטת חיות, נוסחאות אלו דומות בעיקרן לנוסחאות לחישוב פיצויים המקובלות בדיני הנזיקין לכיסוי ראש הנזק הממוני בגין אובדן כושר השתכרות, ואילו את הפיצוי החד פעמי הנגזר אף הוא משיעור הנכות ניתן לייחס לראשי נזק ממוניים נוספים כגון סיעוד ועזרת הזולת או ניידות, כפיצוי גלובאלי. אפשרות נוספת היא לראות בפיצוי החד פעמי פיצוי בגין נזק לא ממוני של כאב וסבל.
השופטת הבהירה כי כדי לעמוד בדרישת הקשר הסיבתי, על המטופל להוכיח כי אילו היה נמסר לו המידע אודות הסיכונים הנשקפים לו בשל הטיפול בהקרנות הוא היה מבצע באופן תקופתי בדיקות סקר לגילוי המחלות אשר יש לו לגביהן סיכון מוגבר לתחלואה וכי היה מבצע בדיקות אלה באופן פרטי ככל שלא הייתה ניתנת התוויה רפואית לביצוען על ידי קופות החולים. כמו כן, עליו להוכיח כי בבדיקות אלה ניתן היה לגלות את המחלה הנובעת מן ההקרנות קודם לשלב שבו נתגלתה, ולבסוף עליו להוכיח כי בעקבות גילוי כזה היה ניתן לו טיפול רפואי שהיה מפחית את הנזקים הנובעים מאותה מחלה, לעומת הנזקים שמהם סבל בסופו של דבר בשל הגילוי המאוחר. עוד נקבע כי אף שסוגיית הקשר הסיבתי במקרים שבהם נטענת התרשלות בשל אי גילוי מידע היא מורכבת למדי וכרוכה במתן מענה לשאלות היפותטיות,- יש להכריע בהן בכל מקרה ומקרה על פי מכלול הנסיבות ואין להחיל את חזקת הנזק הראייתי אלא במקרים שבהם לאחר בחינת הראיות כולן מגיע בית המשפט אל המסקנה כי נוצר מצב של "תיקו ראייתי".
השופטת חיות התייחסה גם לשאלה האם מטופל בהקרנות שלא חלה באחת המחלות שלגביה קיים סיכון מוגבר זכאי לפיצוי, והבהירה כי אף ששאלה זו עשויה להתעורר בעתיד, היא אינה מתעוררת בערעורים אלו. השופטת סברה כי מקום שבו הסיכון לא התממש יהיה קושי גדול לטעון ולהוכיח כי נגרם נזק תוצאתי אמיתי המצדיק פיצוי, וכי ככלל יש להימנע מכפל פיצוי בגין נזק לא ממוני פעם בשל "כאב וסבל" ופעם בשל "פגיעה באוטונומיה", אך זאת רק מקום שבו מרכיבי הפגיעה שעליה מבקשים לפצות דומים או זהים. לעומת זאת, כאשר ניתן להבחין ולהבדיל בין מרכיבי הפגיעה אשר בגינם מתבקש פיצוי על נזק לא ממוני אין מניעה לפצות הן בגין כאב וסבל והן בגין פגיעה באוטונומיה.
חיים בצל סיכון מוגבר לחלות
עוד דחתה השופטת את עמדתו של בית המשפט המחוזי כי הפגיעה שנגרמה למטופלים בהקרנות בשל כך שהמדינה לא יידעה אותם על הסיכונים הנשקפים להם כתוצאה מכך איננה פגיעה ב"גרעין הקשה" או בליבה של זכותם לאוטונומיה. לשיטתה, אדם היודע כי הוא נתון בסיכון מוגבר לחלות במחלות שונות שחלקן לפחות עלולות להיות סופניות או למצער לגרום לו לנכות משמעותית, עשוי לקבל החלטות מהותיות ביותר לא רק לגבי בדיקות רפואיות שברצונו או שאין ברצונו לבצע על מנת לאשש או לשלול את אותו הסיכון, אלא גם לגבי המשך מסלול חייו מאותו שלב ואילך. במובן זה יש בידיעת הסיכון כדי להציב אותו בצומת אשר ממנה מתפצלות דרכים שונות בה יוכל להתלבט בין האפשרויות העומדות בפניו ולבחור בדרך שבה הוא חפץ ללכת בעקבות המידע שנמסר לו. בחירה זו מבטאת את זכותו של כל אדם חופשי לשלוט בגורלו ובנסיבות שתוארו עשויה אותה הבחירה להיות אחת ההחלטות המשמעותיות שקיבל בחייו. מכאן, שאי מסירת המידע הנדרש על ידי המדינה שללה מן המטופלים את זכות הבחירה הזו ולא רק את הזכות להחליט אם הם "רוצים לדעת" מה מצבם הרפואי ולבצע בדיקות מתאימות לצורך כך, ולו באופן פרטי. בכך, לדעת בית המשפט, פגעה המדינה ב"ליבת הזכות לאוטונומיה" ובעניין מהותי. לצד זאת, יש לבחון כל מקרה לגופו על מנת להחליט האם נגרם למטופל קונקרטי נזק תוצאתי אמיתי המזכה אותו סובייקטיבית בפיצוי.
לתוצאת הערעורים הסכימו יתר שופטי ההרכב. השופט יצחק עמית העיר כי אינו מסכים עם דעת השופטת חיות לפיה על היקף חובת היידוע המוטלת על המדינה ניתן ללמוד מאמות המידה על פיהן נבחנת חובתו של רופא. לשיטתו, בין רופא למטופל קיימים יחסי קרבה ואמון מיוחדים שמקורם בהסכמה מפורשת ומכללא, ויש להיזהר מלהחיל על המדינה את אמות המידה החלות ביחסי רופא-מטופל. לדבריו, היקף חובת הגילוי של המדינה כלפי תושביה תלוי במשתנים ושיקולים רבים, בהם מספר החשופים לסיכון, האם מדובר בקבוצה מסוימת שזהותה ידועה, עלות הגילוי, הזיהוי והיידוע של הקבוצה ועוד. עוד סבר השופט עמית כי יש לנקוט בגישה מצמצמת ואין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל.
השופטת דפנה ברק-ארז הסכימה עם השופטת חיות בשאלה האם שלילתה של הזכות לדעת אודות הסיכונים הצפויים לאדם בשל ההקרנות שעבר ולהחליט על פעולותיו בשל כך מהווה אף היא נזק בר פיצוי במסגרת ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה.
