רשות מקרקעי ישראל שהוקמה בשנות השישים של המאה הקודמת קיבלה על עצמה על פי חוק להחכיר לדורות את הנחלות החקלאיות למחזיקים בהן. עו"ד אפרת ואש חושפת את המדיניות הבלתי מוצהרת שהובילה לכך שעד היום, חמישים שנה לאחר מכן, פסחה החכירה על הנחלות, ומפריכה את המיתוס שדיני החוזים חלים על היחסים בין הרשות הציבורית הממונה על המקרקעין לבין המחזיקים בהן כדין
מאמר זה נולד לאחר פעולה בשני ערוצים מינהליים לגילוי עובדות ומסמכים אשר יש בהם לחשוף מדיניות דה-פקטו ובלתי מוצהרת, המופעלת כבר יובל שנים, לפיה אין להחכיר את הנחלות החקלאיות בישראל למחזיקים בהן כדין. כמו כן, יש במאמר זה תגובה למאמרו של חברי המלומד עו"ד גלעד שרגא, "הסכם חכירה לדורות במושבים – חלום שהפך למציאות", שפורסם באתר מקרקעין לפני למעלה משנה.
המאמר בא להפריך את המיתוס שדיני החוזים החקוקים במדינת ישראל חלים כביכול על היחסים בין הרשות הציבורית הממונה על ניהול המקרקעין הציבוריים בישראל, היא רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י"), לבין המחזיקים כדין בנחלות.
"הקניין החדש" במקרקעי ישראל
בשנות ה-40 למאה העשרים, טבע המלומד צ'רלס רייך את המושג "קניין חדש", בכוונו למציאות שהתפתחה בארצות הברית כבר אז. קניין, כפי שהוא נתפס במשפט הפרטי המקובל, נוצר לא רק בהעברה רצונית מאדם לזולתו, אלא גם באמצעות הקנייה של חלק מהמשאבים הנשלטים על ידי השלטון, תוך הפרטה בפועל של הקניינים הציבוריים על ידי רישומם הבלעדי על שם אדם מסוים או תאגיד פרטי. מימוש ההקצאה הציבורית של זכות קניינית על ידי פרט מסוים מוצא ביטויו ברישומים מתאימים בספרי מרשם הקניין, ובנוגע למקרקעין – בספרי מרשם המקרקעין. כך, בארה"ב הוקצו על ידי המדינה מקרקעין למטרות התיישבות חקלאית במשך עשרות שנים, בעיקר במערב ארה"ב, על סמך The Homestead Act, שנחקק בסנאט ב-1862.
בארצנו התופעה התרחשה תחילה במקרקעין שנועדו להיות מחולקים ומוקצים כ"נחלות חקלאיות" בהתיישבות ברחבי ארץ ישראל, תוך שימוש בכלים במשפט הפרטי: באמצעות רכישה מסחרית מאת בעלים פרטיים קודמים והעברת הרישום במרשם המקרקעין הזר דאז על שם הרוכש המוסדי הציוני. התפיסה הכוללת של משפטני המוסדות הייתה כי פעילות חוזית וקניינית פרטית מוגנת מהתערבות השלטון הזר דאז, אשר מטרותיו השלטוניות סתרו את מטרות ההתיישבות הציונית. על כן, ראו בהקניה לא של בעלות מלאה למתיישב הפרטי, אלא של זכות חכירה לדורות עם זכות לחידוש בתום יובל החכירה, כולל רישומה בלשכת רישום המקרקעין (ה"טאבו"), כלי פעולה משפטי לגיטימי שהבטיח את ההתיישבות ותמרץ מתיישבים לעזוב את הערים ולהתיישב בכפרים הציוניים. כך הוקמו עד קום המדינה כמאה יישובים חקלאיים בנוסף לקיבוצים, כ"מושבי עובדים" או כ"כפרים שיתופיים".
עם חילופי השלטון וקימום השלטון הישראלי במרחב הגיאוגרפי המזוהה כמדינת ישראל, נולדה תפיסה חדשה, לפיה יש להמתין להסדרה של הקניין במקרקעין בחקיקה ישראלית עצמאית, ועד אז יש לנהל את מקרקעי המדינה באופן ציבורי. הניהול הממסדי הציוני ה"פרטי" הפך לניהול שלטוני ציבורי. הלכה למעשה, היה זה מהפך תפיסתי: הופסק השימוש בכלי פעולה משפטיים שיסוככו על פעילות ההתיישבות החקלאית מהתערבות שלטונית זרה. השלטון הישראלי, אשר היה מובן מאליו כי הוא מזדהה עם מטרות המוסדות הציוניים, הפך לכלי הפעולה בהא הידיעה למימושן. תפיסה חדשה זו לא שאבה עוד את ההצדקה לה מרכישה מקובלת בתמורה בשוק החופשי של המקרקעין מבעליהם הקודמים, אלא הסתמכה על דינים חדשים ומיוחדים, כגון תפיסת נכסי נפקדים, ביטול תחולת פקודת האריסים (הגנה) והפקעות שונות.
בנוסף, דיני מיסוי מקרקעין כפי שהיו בתוקף בתקופה המוקדמת לאחר קום המדינה, השפיעו אף הם על הצדקת ניהול ממסדי ולא פרטני. כפי שמציין המלומד ג. ויתקון, בספרו "דיני מקרקעי ישראל (כרך 2, הוצאת חושן למשפט, מהד' 4, תש"ע-2009, עמ' 5-954), בתקופת הביניים עד הסדרת הקניין בחקיקה ישראלית חדשה, וכדי לא ליצור הקנייה מוקדמת מדי, הפסיקו המוסדות המיישבים לערוך חוזי חכירה ארוכי טווח ועברו להשכרה קצרת טווח, כדי לא להיות מחויבים ברישום העסקאות הללו בלשכת רישום המקרקעין (טאבו).
מעל הנתונים היבשים הללו ריחפה הרוח הקולקטיביסטית, שלא לומר סוציאליסטית ממש, הדוגלת בכך שמשאבי הטבע במדינה, כגון מים, נפט, גז, תדרי שידור, ובעיקר הקרקע – היא נשוא המאמר, הם כר נרחב לפעילות ציבורית, כדי להבטיח את מטרות קיום המדינה.
על כן, אם במקרים מסוימים ביקשה המדינה להעביר את ביצוע המטרה הציבורית לידי אדם או תאגיד פרטי, היא עשתה זאת ללא הקנייה של זכות קניינית כמובנה הקלאסי במשפט הפרטי. המטרה הייתה לשמר את שליטת המדינה לדורי דורות באותו משאב טבע, ושיתאפשר לה לקבלו חזרה במועד עתידי כלשהו. מכאן ועד לשדרוג התפיסה של משאב הטבע גם כמקור הכנסה קבוע לאוצר המדינה הייתה קצרה הדרך: משאבי הטבע הפכו, במהלך תקופת השימוש המופרט, למקור לרווחים למדינה. מדובר ברווח נטו, לאור העלות הכלכלית השולית למדי למדינה, אם בכלל.
בשנת 1961 המסגרת הנורמטיבית המשקפת את התפיסה הציבורית לעיל הבשילה לחקיקה באמצעות המשולש הבא: חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חוק מקרקעי ישראל, התש"ך 1960 וחוק מינהל מקרקעי ישראל, כיום חוק רשות מקרקעי ישראל. בחלוף שנים ספורות, הוקמה מועצת מקרקעי ישראל, אשר תפקידה לקבוע את מדיניות ניהול מקרקעי ישראל, עליהם ממוקמות כל 32 אלף הנחלות החקלאיות שהוקצו למתיישבים על ידי המוסדות המיישבים לפני ואחרי קום המדינה. בצוותא חדא, הוקם הגוף הציבורי הביצועי, אשר לימים הוסב שמו ל"רשות מקרקעי ישראל", כדי לנהל את מקרקעי ישראל וליישם את המדיניות הקרקעית של המועצה.
בחוק יסוד מקרקעי ישראל נקבע ערך היסוד כי הבעלות במקרקעין שנרשמו על שם גופים ציבוריים, או שנמסרו על ידי קרן קיימת לישראל לניהול הציבורי, תישאר לעד במובן הקנייני בידי הציבור, וניתן להקצות משאב זה רק בחכירה לדורות לפרטים שימצאו ראויים לכך.
בהתאם, בהחלטה הראשונה של המועצה הוקדש פרק מיוחד לנחלות חקלאיות. נקבע שם חד משמעית כי הנחלות תוחכרנה בחכירה לדורות למחזיקים בהן כדין, בתיאום עם האגודות השיתופיות החקלאיות ביישובים בהם הנחלות ממוקמות. לגבי מקרקעי ישראל במרחבים העירוניים בישראל, נקבע שם כי יוחכרו גם הם בחכירה לדורות.
מאז ועד חתימת מאמר זה, בדיוק חמישים שנה מאוחר יותר, רמ"י עדיין לא החכירה את רוב רובן של הנחלות למחזיקים בהן. לעומת זאת, רוב הנכסים במרחבים העירוניים הוחכרו, ואפילו הועברה הבעלות הקניינית בחלק ניכר מהם מידי השלטון לחוכרים, עקב שינוי מדיניות מובהק – תוך פסיחה על הנחלות.
חוזה חכירה לדורות – המדיניות המוצהרת
רמ"י מתרצת את כישלונה המתמשך בביצוע ההחכרה לדורות של הנחלות החקלאיות במספר תירוצים החוזרים על עצמם לאורך שנים, כגון כי "אין נוסח סופי/מוסכם/ראוי לחוזה החכירה". מושמעים תירוצים נוספים, כגון היעדר רישום פרצלציה של היישוב, ובמקרה שכבר נרשמה – מועלית דרישה לרענן אותה. תירוץ זה הועלה בווריאציות שונות במשך יובל השנים האחרון, בפורומים שונים, כגון ימי עיון וכנסים מקצועיים בתחום.
מאמר זה מתמקד אך ורק בתירוץ החוזי, כלומר כי אין "חוזה חכירה מוסכם/מתאים". זאת, תוך מיקוד נוסף בהחכרת נחלות חקלאיות במושבי עובדים ובכפרים שיתופיים. בקיבוצים ובמושבים שיתופיים, גם לאחר ה"הפרטה", אין כל פעילות להחכרה של הנחלות החקלאיות לחברי האגודות, אלא רק של בתי המגורים שלהם.
כדי לבחון את האותנטיות של תירוץ זה, נסרקו החלטות מועצת מקרקעי ישראל. התברר כי בכל הנוגע לנחלות חקלאיות ב"מושבי עובדים וכפרים שיתופיים" דווקא התקבלה כבר בשנת 1989 החלטת המועצה מס' 416 אשר כותרתה "חוזי חכירה במושבי עובדים לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך 1960". ההחלטה הקצרצרה קובעת: "בתוקף סמכותה... מאשרת מועצת מקרקעי ישראל כי החל מיום 11.5.89 יהיו מושבי עובדים וחברי מושבי עובדים זכאים לחתום עם מינהל מקרקעי ישראל על חוזה חכירה כדלקמן: 1. חוזה חכירה לאגודה שהיא מושב עובדים; 2. חוזה חכירה למתיישב לגבי חלקה א' של נחלה במושב עובדים".
למרות קביעה מפורשת זו של המועצה, היא הגוף הקובע את מדיניות ניהול מקרקעי ישראל, לא ביצעה רמ"י ממאי 1989 ועד פברואר 1998 פעולות של כריתת חוזי חכירה פרטניים לא עם האגודות ולא עם חבריהם, במושבי העובדים.
בחלוף תשע שנים, בפברואר 1998, התקבלה החלטת המועצה מס' 823 אשר לא הורתה על שינויי תוכן מהותיים בחוזים שאושרו בהחלטה 416 אלא רק הוסיפה כי תקופת החכירה לדורות תהיה לארבע תקופות של 49 שנים כל אחת. בסעיף 8 שם נקבע: "המינהל יכין נוסח חדש של חוזי חכירה לדורות לאגודה ולבעלי נחלה". לא בוטלה שם החלטה 416 ולא נאסר על המינהל (הרשות כיום) לפעול לפיה. ההחלטה כן ידעה לבטל בסעיף 9 את החלטות 304 ו 530 בלבד.
החלטות מאוחרות יותר כגון החלטה 970 (שניתנה ביוני 2003) החלטה 979 (שניתנה בשנת 2004 ותוקנה בשנת 2007), החלטה 1155 (שניתנה בשנת 2009), ולאחרונה החלטה 1311 (שניתנה בדצמבר 2013) והחלטה 1355 (שניתנה באוגוסט 2014) – לא שינו מהותית את תכני חוזה החכירה, אלא חזרו וקבעו כי יש לבצע את ההחכרה לדורות בנחלות החקלאיות במושבי עובדים ובכפרים השיתופיים.
חרף כל זאת, בעשרים וחמש השנים מאז החלטה 416 לא ידוע על חוזי חכירה לדורות שנכרתו באמצעות רמ"י בין הבעלים הציבוריים של מקרקעי ישראל, או בכלל, לבין אגודות המושבים והכפרים השיתופיים, ובוודאי לא עם חבריהן, למעט מקרה אחד בודד במושב בן עמי. לא אותר הסבר מדוע רק באותו מקרה נכרת חוזה החכירה המאושר בהחלטה 416, ומדוע לא נכרתו חוזים כאלו במושבי עובדים ובכפרים שיתופיים נוספים, במשך עשרים וחמש שנים.
יצוין, כי באותם מאה מושבים שכבר אחזו בחוזי חכירה עם קרן קיימת לישראל בתקופת טרום המדינה, אשר הגיעו למיצוי יובל החכירה בשנות ה 80 למאה העשרים, לא הוארך תוקף החכירה המקורי על ידי רמ"י. במקרים בודדים, למשל במושב "עין ורד" בשרון, הוצע לאגודה וחבריה "לחדש את החכירה" בשנת 1990, באמצעות החלפת כל נוסח החוזה המקורי בנוסח חוזה חכירה אחר לגמרי. בפרק המבוא לחוזה אחיד זה קבעה רמ''י במפורש כי החוכר מסכים מראש להחליפו, אם מועצת מקרקעי ישראל תקבע בעתיד נוסח חוזה חכירה אחר. לא הוזכר כלל הנוסח שכבר אושר זמן קצר קודם לכן בהחלטה 416.
המדיניות הבלתי מוצהרת
באביב 2013 פנתה המחברת למועצת מקרקעי ישראל וביקשה לפי חוק חופש המידע, לקבל עותק של החוזים שאושרו בהחלטה מס' 416, המפורסמת עד עתה באתר רמ"י. בנוסף, התבקשה המועצה לפרסם באתר שלה את נוסחי החוזים הללו. המחברת טענה בפני המועצה כי פרסום ההחלטה ללא הנוסחים כמוהו כפרסום החלטה ריקה מתוכן.
בחלוף שלושה חודשים, ובהיעדר תשובת המועצה עד אז, הגישה המחברת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (עת"מ 13-07-38463). למחרת, התקבלה מידי הממונה על חופש המידע במועצה תשובה לגוף הפנייה המקורית, יחד עם עותקי נוסחי שני החוזים נשוא החלטה 416. לאור התפתחות זו, התנהלה העתירה בשאלה הספציפית האם ראוי ליתן צו שיפוטי הכופה על המועצה להעלות מסמכים אלו לאתר ולהנגישם לציבור.
והנה פלא: בתשובה לעתירה ביחס לשאלה הספציפית, טענו המועצה ורמ"י במפורש ובריש גלי כי רמ"י "אינה נוהגת" לפי החלטה 416, למעט מקרה בודד (מושב בן עמי). במילים אחרות, רמ"י נמנעת משנת 1989 מביצוע המדיניות המוצהרת של מועצת מקרקעי ישראל, חרף העובדה כי זהו תפקידה העיקרי בהקשר למושבי העובדים ולכפרים שיתופיים: להחכיר לדורות את 32 אלף הנחלות החקלאיות ליושביהן. הרשות לא הסבירה בהגנתה שם מדוע היא נמנעת בעקביות כזאת מביצוע ההחכרה, הן לאורך תשע השנים שחלפו בין החלטה 416 ועד החלטה 823, ועוד חמש עשרה השנים מאז ועד הגשת העתירה.
המחברת סבורה כי הגנה כזאת מטעם המועצה ורמ"י, פירושה הודאה של הרשות במחדל שלטוני חמור, כשל ניהולי אבסורדי ועדות ברורה לסירוב ביצוע המדיניות המוצהרת של מועצת מקרקעי ישראל. עם זאת, המסגרת של עתירה לפי חוק חופש המידע צרה מהכיל את הנפקויות של הודאת רשות ציבורית ביצועית בסירוב מתמשך לבצע מדיניות מוצהרת של הרשות הציבורית מעליה, המוסמכת לקבוע את המדיניות. בוודאי אין לבית המשפט לעניינים מינהליים בהקשר זה סמכות עניינית לצוות על הרשות לבצע את המדיניות המוצהרת של המועצה.
התבוננות מעמיקה יותר בנימוקי ההגנה של רמ"י והמועצה בהליך שם, מעלה נתון נוסף: הרשות הוסיפה וטענה בכתב התשובה שהגישה בספטמבר 2013 כי היא שוקדת על הבאת נוסח חוזה חכירה חדש לאישור מועצת מקרקעי ישראל. אולם, עד חתימת המאמר המקורי בינואר 2015 (ועד היום) לא פרסמו המועצה או רמ"י נוסח חדש כלשהו של חוזה חכירה לדורות במושבים ובכפרים השיתופיים.
חוזה החכירה כחוזה אחיד
אם וכאשר יפורסם אי פעם חוזה חכירה לדורות המקובל על רמ"י, לא יהא מנוס מבחינתו במשקפי דיני החוזים האחידים. סעיף 22 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג 1982 קובע כי "דין המדינה כדין כל אדם אחר". מועצת מקרקעי ישראל ורשות מקרקעי ישראל הן גופים של המדינה. רמ"י הוכנסה באופן פוזיטיבי למעגל ה"ספקים" החשופים לביקורת שיפוטית גם דרך פריזמה זו, כאשר בית הדין לחוזים אחידים פרש סמכותו עליה בפרשת גרנות (בש"א (ח.א.) 2543/05), בעניין שאינו רחוק כלל מענייננו.
על כן, בשנת 2010 פנתה המחברת במכתב לשר המשפטים דאז, פרופ' יעקב נאמן, סמוך לאחר תיקון סעיף 15(ג) בחוק (אשר בוטל ממש לאחרונה בשנת 2014). התיקון קבע כי ספק אשר לא קיבל אישור בית הדין לחוזים אחידים לחוזה אחיד שבו הוא עושה שימוש, חייב יהיה לציין זאת על פני החוזה המוצג בפני לקוחותיו. לכן, התבקש השר לקבוע כי בענף המקרקעין בישראל קיימים "סוגי ספקים" לעניין החוק, ובמיוחד רשות מקרקעי ישראל.
הנימוקים לבקשה היו כי הרשות היא ספק המקרקעין הגדול בישראל, מכוח הדין המסמיך את פעולתה. במסגרת זו, הרשות מנסחת חוזים אחידים שונים, לפי סוגי הנכסים בניהולה או סוגי הפעולות הנדרשות. החוזה האחיד העיקרי הוא "חוזה החכירה". .
בנוסף, בישראל אין כמעט שוק חופשי פרטי של הקצאה פרטית או העברת זכויות פרטית במקרקעין, שהרי 93% משטחי המדינה מצויים בניהול הרשות והגופים המוסמכים לעיתים על ידיה.
בנובמבר 2010 התקבלה תשובת שר המשפטים כהאי לישנא: "אנו מודים לך על פנייתך. עם זאת, איננו רואים לנכון לקבל את הצעתך ולקבוע כי בענף המקרקעין בישראל קיימים 'סוגי ספקים' לעניין חוק החוזים האחידים, תשמ"ג 1983, ובהמשך לכך לקבוע כי מינהל מקרקעי ישראל הינו אחד מאותם 'סוגי ספקים'. כשלב ראשוני ביישום התיקון לחוק, בכוונתנו לטפל בסוגי הספקים אשר מוטלת עליהם חובה לנקוט בהליך של אישור חוזה אחיד בבית הדין".
בדצמבר 2010 התפרסמו תקנות החוזים האחידים (תיקון), התשע"א 2010 ונקבע שם כי "כל ספק, החייב על פי דין להגיש את החוזה האחיד שבאמצעותו או על פיו הוא מתקשר לאישור בית הדין לחוזים אחידים, יציין על פני החוזה שהוא עושה לפי החוזה האחיד את הפרטים המנויים בסעיף 15(ב) לחוק".
חלפו שלוש שנים מאז התקנת התקנות. בינתיים, החומרים שנאספו במסגרת עתירת המחברת לעיל, כמו גם המהלך שנקטה אז הרשות להציע למועצה לאשר נוסח חדש של חוזה החכירה בנחלות, הביאו את המחברת לפנות שוב לשרת המשפטים דאז, גב' ציפי לבני. הפעם הוסיפה המחברת בקשה להורות על ייזום הליך לבחינת בית הדין לחוזים אחידים הן את חוזי החכירה לפי החלטה 416 של המועצה, והן את הנוסח החדש שהוצע אז על ידי רמ"י למועצה בנובמבר 2013. נימוקי הבקשה הפעם היו כי גם לאחר תיקון תקנות החוזים האחידים בדצמבר 2010, עדיין לא ברור מקור החובה לפי סעיף 15 לחוק ביחס למקרקעי ישראל. מחוקק המשנה למעשה חמק מקביעת רשימת הספקים, בכל הענפים, והלכה למעשה לא הפעיל שיקול דעת, חרף מצוות המחוקק הראשי.
עוד הודגש כי אף שרמ"י עורכת וחותמת על חוזים אחידים רבים, אין בדין המיוחד למקרקעי ישראל כפיפות מפורשת לקבלת אישור בית הדין לחוזים אחידים. מאידך גיסא, חוק החוזים האחידים קבע במפורש כי המדינה כפופה לו, והרשות היא יחידת סמך של המדינה.
לפיכך, הוצע לשרת המשפטים וליועץ המשפטי לממשלה כנמען נוסף הפעם לנסח מחדש את תקנות החוזים האחידים כך שתוטל על גופי המדינה ובראשם רמ"י חובה לציין בחוזיהם האחידים כי אין להם אישור של בית הדין לחוזים אחידים. לחילופין ובמקביל, הוצע להורות ליועץ המשפטי לממשלה לנקוט הליך מתאים בפני בית הדין לחוזים אחידים, ביחס לחוזי החלטה 416, ולנוסח החדש שעמד אז על שולחן המועצה לפי הצעת רמ"י.
בחינת החוזים "בתוך הבית"
במרץ 2014 התקבלה התשובה מלשכת היועץ המשפטי לממשלה – נטען בשמו כי "איננו מוצאים לנכון לקבל את הצעתך להטיל על גופי המדינה לציין בחוזיהם האחידים כי אין להם אישור של בית הדין לחוזים אחידים... איננו מוצאים לנכון לנקוט בהליך בפני בית הדין לחוזים אחידים ביחס לחוזים של רשות מקרקעי ישראל, כפי שהצעת. אנו סבורים כי אין זה ראוי שבחינת החוזים הללו תיערך באמצעות פניית היועץ המשפטי לממשלה לבית הדין לחוזים אחידים".
המחברת ביקשה לקבל הנמקה לטיעונים אלו. בתשובה נוספת מטעם היועץ המשפטי לממשלה נמסר כי "לשיטתנו בחינת חוזים במסגרת הליך בקשת ביטול שנפתחת על ידי היועץ המשפטי לממשלה בבית הדין לחוזים אחידים אינה מתאימה לחוזים של גופי המדינה. אנו סבורים כי ראוי שחוזים אלא ייבחנו בתוך המדינה. לצד זאת וכפי שציינתי במכתבי (מכתב התשובה המקורי – א.ו.) לקחנו לתשומת ליבנו את טענותיך בנוגע לחוזי הרשות. אנו רואים חשיבות בבחינת חוזים של גופי המדינה בכלל וחוזי הרשות בפרט. לפיכך, החוזים ייבחנו על ידינו במידת האפשר בהתאם לסדרי העדיפויות בכוח האדם במשרדנו".
במילים אחרות, המדינה מסרבת לבחון באופן פומבי את חוזי רמ"י, על ידי פנייה יזומה לבית הדין לחוזים אחידים. עדיף לדעתה לבחון אותם "בתוך הבית", בלי להתעכב כלל על ניגוד העניינים המובנה במצב דברים זה. כמו כן, אחרי עשרות שנות אי בחינה, לפחות לא באופן הידוע לציבור, עדיין לא נראית סוגיה זו ראויה וחשובה מספיק לשים אותה בראש סדר העדיפויות, אלא היא תטופל לפי סדר עדיפות פנימי אשר אף הוא אינו שקוף לציבור.
מאז קבלת התשובות לעיל במרץ 2014 מלשכת היועץ המשפטי לממשלה, גם בשם שרת המשפטים (דאז), ועד חתימת המאמר המקורי בינואר 2015 וגם מאז, לא הגיע לידי המחברת כל מידע לפיו החוזים דלעיל נבחנו על ידי הגורמים המוסמכים לעיל במשרד היועמ"ש, במשקפי דיני החוזים האחידים.
יצוין כי בסעיף 12(ג) לחוק חוזים אחידים נקבע כי מקום בו גוף של המדינה מבקש אישור בית הדין לחוזים אחידים, ימונה עורך דין "שאינו עובד המדינה" ויטען טענותיו בהליך האישור במימון המדינה – מעין "הגנה ייצוגית" מכללא, בשם ציבור הנפגעים הפוטנציאליים. יש להצר על כי הוראה נאורה כל כך לא זכתה לשימוש על ידי הרשות עד היום. כל זאת, בגיבוי משרד המשפטים.
כוחו של המשפט הרך
המאמר מבקש להציף את המופעים השונים של קיומה של מדיניות בלתי מוצהרת של השלטון, למנוע בעבר בהווה, וכנראה גם בעתיד הנראה לעין, את ביצוע ההחכרה לדורות של נחלות חקלאיות בישראל, למחזיקים בהן כדין. זאת, תוך הפרה מתמדת ומתמשכת של החלטות מדיניות מוצהרת של מועצת מקרקעי ישראל. בו זמנית, המדינה ורמ"י בפרט תומכות בהטלה על המחזיקים בנחלות החקלאיות ללא חוזי חכירה פרטניים, שלא לומר רשומים בטאבו, של כל החובות המוטלות על חוכר לדורות במקרקעי ישראל, והכוונה לתשלומי מס שבח, היטל השבחה (ראה לאחרונה רע"א 725/05, ודנ"א 6464/14 בלוך נ' ועדה מקומית השומרון) ודמי הסכמה להעברת הנחלה למסורב חכירה אחר. הרחבה ביחס לכך גולשת מעבר למטרתו של מאמר זה, ונותיר אותה להזדמנות אחרת.
תופעה זו של כוחו הרב של "המשפט הרך" יציר עובדי הרשות המוסמכת, בבואם לבצע דין מסוים, לעומת "המשפט הקשה" יציר כפיו של המחוקק הראשי, ואפילו לעומת החלטות מועצת מקרקעי ישראל הקובעת את מדיניות ניהול מקרקעי ישראל, אינה דבר נדיר במחוזותינו, ואף נפוצה בארצות אחרות כולל הנאורות בהן, ומכונה Soft Law.
השאלה היא מה ניתן לעשות מול תופעה זו, כלפי הזכאים כבר עשרות שנים לחכירה לדורות בעשרות אלפי נחלות חקלאיות בישראל, במושבי העובדים ובכפרים השיתופיים, לפגיעה קשה ביותר בקניין הפרטי לו הם זכאים, גם במשקפי "הקניין החדש". בית המשפט העליון חזר וקרא לתיקון מצב זה, ללא הועיל עד כה.
בהינתן כי ארגוני זכויות האדם בישראל מקצים משאביהם לקבוצות אחרות בחברה הישראלית, ובהינתן הזרם המחשבתי כיום לראות במושבניקים ובקיבוצניקים מעין שודדי הקופה הציבורית, במקום מטפחי מאגרי המזון המקומי, שומרי המרחב הישראלי ומגיני הריאות הירוקות, דומה לעיתים כי איש מחוץ לקהילות הנוגעות בדבר אינו עוצר עוד לבחון את הדברים באופן המוצע במאמר זה. עם זאת, המאמר נחתם בתקווה כי ייסדק הסדק בחומה.
המאמר הנ"ל הוא נוסח מקוצר של המאמר המקורי. לנוסח המלא ראו באתר "מקרקעין":
עו"ד אפרת ואש עוסקת בדיני מקרקעי ישראל, משפט ציבורי ומנהלי, תכנון ובניה ודיני אגודות שיתופיות. משרדה ניהל ומנהל הליכים משפטיים רבים, עבור יחידים וקבוצות, תוך ביצוע מחקרים עובדתיים, היסטוריים ומשפטיים רחבי יריעה, בעיקר בבתי-המשפט המחוזיים, המינהליים ובבית המשפט העליון.
