השופטים נעם סולברג ואסתר חיות החליטו ברוב דעות לבטל את החלטתו של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, השופט סלים ג'ובראן, לאסור את הפצת הגיליון המיוחד הנושא את איור הנביא מוחמד, לבקשתם של חברי כנסת ערבים: "זוהי תעמולת בחירות לגיטימית, לא מתנה אסורה"
שופטי בג"ץ התירו למפלגת "ישראל ביתנו" להפיץ חינם את הגיליון המיוחד של כתב העת הצרפתי Charlie Hebdo כחלק מתעמולת בחירות. השופטים נעם סולברג ואסתר חיות החליטו לבטל את החלטתו של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, השופט סלים ג'ובראן, לאסור את ההפצה לבקשתם של חברי כנסת ערבים. נשיאת בית המשפט העליון, השופטת מרים נאור, נותרה בעמדת מיעוט.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
"במסגרת תעמולת הבחירות, רשאים העותרים לחלק את הגיליון המיוחד של המגזין הצרפתי שארלי הבדו לקהל הבוחרים", פסק השופט סולברג. "זוהי תעמולת בחירות לגיטימית, לא מתנה אסורה, וגם אין סמכות למנוע את חלוקת הגיליון מטעמים הנעוצים בתוכנו".
במפלגת "ישראל ביתנו" ביקשו להפיץ בחינם עותקים מהגיליון המיוחד של המגזין הצרפתי הבדו שיצא לאור לאחר רציחתם של עשרה עיתונאים ושני שוטרים ופציעתם של אחרים בידי שני מחבלים שפרצו למערכת העיתון. על שער הגיליון המיוחד איור של נביא האיסלאם מוחמד כשהוא דומע ומחזיק שלט עליו כתוב: je suis charlie ובראש העמוד נכתב: Charlie Hebdo ו-Tout est Pardonne.
בכוונת המפלגה לחלק עותקים אלה בתוך עטיפה שעליה נכתב: "אחמד טיבי לא רוצה שתראו את זה. אחמד טיבי גם לא מכיר בישראל כמדינה יהודית. אנחנו כן. ניירות לא הורגים. טרור כן. תכל'ס ליברמן. ישראל ביתנו". על העטיפה נכתבו גם בכתב קטן הסברים על אודות הגיליון ואירוע הטרור המדובר, ועוד נכתב: "ח"כ מחמוד גנאים מהרשימה הערבית המאוחדת איים על ראש הממשלה שהפצת העיתון בישראל תפגע ברגשותיהם של המוסלמים"; "אף אחד לא יכול לדמיין את התוצאות"; "אנחנו פה כדי להגיד לגנאים וחבריו: אנחנו לא ניכנע לאלימות, אנחנו לא נכנעים לטרור".
יו"ר ועדת הבחירות המרכזית השופט ג'ובראן נקט בהחלטתו לפסול את חלוקת הגיליון בגישה מחמירה בכל הנוגע לפירוש המונח "מתן מתנות" שבסעיף 8 לחוק התעמולה, ממנה עולה למעשה כי כל הענקת חפץ או טובת הנאה במסגרת תעמולת הבחירות – פסולה וכלשונו "אם יש ספק – אין ספק". השופט ג'ובראן סבר כי על מנת למנוע פתיחת פתח מסוכן שיאפשר מתן תשורות בתקופת בחירות ויצירת מדרון חלקלק שאותו מן הראוי לגדוע באיבו.
לטענת העותרים, מדובר בפרשנות מילולית דווקנית ביותר מחד, ופרשנות מרחיבה ביותר של המושג מתנה מאידך, המביאה לכך ש"כל דבר שהוא לא דף מסרים מודפס, אפילו הוא קל ערך מבחינה כלכלית, למתנה ייחשב".
לטענת המפלגה, גישה שכזו אינה מעניקה את המשקל הראוי לחופש הביטוי ולחופש ההתאגדות. כל ביטוי תורם ל"שוק הדעות" וכל ביטוי בחברה דמוקרטית זכאי להגנה. בביטוי במסגרת מערכת בחירות עסקינן. הגע בעצמך: כל תכליתו של חופש הביטוי להבטיח חברה דמוקרטית, לשם כך נדרשת מערכת בחירות אמיתית, ולפיכך חופש הביטוי בשיח הפוליטי הריהו הרחב והמוגן ביותר. בניגוד למושכלות ראשונים, לטענת העותרים, דווקא כאן בשיא הפסגה של ההתנהלות הדמוקרטית, הגביל יו"ר ועדת הבחירות את חופש הביטוי: "די בכך שחפץ החליף ידיים והרי לך 'מתנה' האסורה בחוק".
השופט סולברג קיבל את עמדת המפלגה ופסק עקרונית כי "לא בטובת הנאה חומרית עסקינן. הגיליון המיוחד של המגזין הריהו ביטוי, מלל, איור. חופש הביטוי נמצא במוקד העניין. המגמה היא לחלק בפרהסיה את המגזין, בתגובה לניסיון למנוע את הפצתו. העותרים עומדים על דעתם לגבי המסר שהם מבקשים להעביר לציבור, ומצהירים בשער בת-רבים על התנגדותם 'באופן עקרוני ונחרץ, לכפייה של דעות וערכים באופן כוחני ואלים'. זוהי תעמולת הבחירות שלהם, ומכאן רצונם לחלק את הגיליון המיוחד, לדבריהם 'בגלל שהוא מבטא עמידה איתנה מול איומים באלימות ובטרור; בגלל שהוא מבטא אומץ לב אזרחי; בגלל שהוא מבטא את חירותו של אדם במדינה דמוקרטית' (פסקה 41 לעתירה). אכן, אין מתנות-חינם, לגיליון המיוחד יש ערך כלכלי, עלותו כ-3 יורו; אך המחיר הוא שולי. לא במחיר נעוץ המניע לחלוקה. המניע נעוץ בחופש הביטוי הפוליטי".
ואילו השופטת חיות הציעה להחיל במקרים כאלה את מבחן התכלית הדומיננטית, הבוחן מהי בעיניו של המעניק התכלית העומדת ביסוד הענקת החפץ לציבור, בכך צידדו שופטי בג"ץ בעמדתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, לוועדת הבחירות ולפיה ליושב ראש ועדת הבחירות אין סמכות למנוע את חלוקת הגיליון בשל טענות לפגיעה ברגשות דת של הציבור המוסלמי בישראל. לעמדה זו של היועמ"ש ודעת הרוב של שופטי בג"ץ הצטרפה גם הנשיאה נאור, אך היא נותרה בדעה חולקת בסוגיה האם מדובר ב"מתנה" אסורה, שהיא בעיני השופטת נאור "אינו אלא כסות לרצון למנוע את הפצת הגיליון המיוחד בשל האיור שעל השער. זו גם הייתה הסיבה לכך שניסיוננו לנטרל כל טענה בנושא המתנה, באמצעות פשרה לפיה יופצו רק העמודים הראשון והאחרון של הגיליון המיוחד, לא זכה לאוזן קשבת. לטעמי, את המסר שביקשו העותרים להעביר, כפי שפורט על ידי חברי, אכן אין מקום להשתיק".
הנשיאה נאור פסקה בדעת מיעוט כי איננה סבורה ש"פרשנות ראויה של המונח 'מתנה' היא כזו המטה את הכף באופן כמעט מוחלט לכיוון חופש הביטוי. מעמדו וחשיבותו של חופש הביטוי, ובפרט של חופש הביטוי הפוליטי, אינם מוטלים בספק. חברי עמד על כך בהרחבה. עם זאת הזכות לחופש ביטוי היא זכות יחסית. ניתן להגבילה, באופן מידתי, על מנת להבטיח זכויות אחרות ואינטרסים ציבוריים – במקרה שלפנינו, הזכות לשוויון והאינטרס הציבורי בדבר טוהר הבחירות. בהתחשב במכלול התכליות המונחות ביסוד חוק התעמולה, דומני כי שוויו של החפץ המועבר לידי הבוחר לא יכול לשמש אמת המידה לפיה נקבע האם הוא בגדר מתנה, אם לאו. זו הגישה בה נקטו לאורך השנים יושבי ראש ועדת הבחירות בהחלטותיהם".
לדידה של הנשיאה נאור, "גם מסר מילולי עשוי להיות מתנה. טלו לדוגמא מפלגה המעוניינת לחלק חינם לציבור הבוחרים את הקפיטל מאת קרל מרקס, או מפלגה אחרת המבקשת לחלק חינם את ספרו של מנחם בגין, המרד – וכי אפשר לומר כי אלה אינן מתנות?".
יושב ראש מפלגת ישראל ביתנו ושר החוץ אביגדור ליברמן בירך את בית המשפט העליון על החלטתו, ואמר כי ההחלטה לאפשר את חלוקתו של הגיליון של שארלי הבדו היא "מסר חשוב שישראל נותרה מדינה יהודית ודמוקרטית וכי אין נכנעים לאלימות ולאלימות של חברי הכנסת הערבים".
לקריאה נוספת, ראו:
וינשטיין: אין לפסול את ברוך מרזל או את חנין זועבי להתמודד לכנסת
