שופט ביהמ"ש המחוזי בדימוס אורי שטרוזמן מצר על הדרך הפסולה שבה הותר לחולה ALS לשים קץ לחייו, ומציע ליועץ המשפטי לממשלה להניע את גלגלי החקיקה כדי להביא מרגוע כדין לחולים המשוכנעים שטוב יהיה מותם מחייהם, במקום להתחכם לחוק על ידי המצאת פרשנות לא ראויה
לפני ימים ספורים פורסם פסק דין קצר (2 עמודים) של בית המשפט המחוזי הנותן תוקף להסכמה שהושגה בין פרקליטיו של חולה ALS והפרקליטות למימוש בקשתו של החולה, שלא נטה למות אלא ביקש לשים קץ לחייו לפני שיאבד את כשירותו, על ידי הפחתת קצב ההנשמה וצמצום רמת החימצון בעוד מכונת ההנשמה פועלת (ה"פ 16813-11-14). פסק הדין מהדהד בתקשורת כפורץ דרך, ואני מצר על דרך השגתו ותמה על מקור סמכותו.
אין חידוש בפסק הדין המתיר ניתוק או אי חיבור למכונת הנשמה. בעבר ניתנו פסקי דין הנענים לבקשת החולים להימנע מהארכה מלאכותית של חייהם הבלתי נסבלים. אבל, כמדומני, שזו הפעם הראשונה שבה המשיב לבקשה הוא היועץ המשפטי לממשלה ולא בית חולים המעוניין לחבר את החולה למכשיר ההנשמה או להימנע מניתוקו כדרישת החולה, וכנראה שזו הפעם הראשונה שבה הוגשה בקשה על ידי חולה שלא היה על סף מותו אלא על סף איבוד תבונתו ומודעותו לסובב אותו. כלומר, אם זיכרוני אינו מטעה אותי, זו הפעם הראשונה שהיה על המדינה לנקוט עמדה מפורשת בתגובתה לבקשת חולה להיפרד מעולמנו, אף שלא הגיע למצב של אדם הקרוב לסוף ימיו.
המדינה, באמצעות היועץ המשפטי לממשלה, תמכה בבקשה בהציעה "תרגיל" רפואי להמתת החולה שלא ייחשב, לדעתה, כעבירה. אף על פי כן, לדעתי, פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוא פסק דין המתיר המתה, שאינני משוכנע שהיא המתת חסד (אלא אם נראה במות החולה את החסד שבהסרת עול הטיפול בו), אלא המתה שסיבתה כיבוד רצונו של החולה (ההכרה באוטונומיה של החולה על גופו) – הנעשית בניגוד לדין בישראל.
הנמקה לא משכנעת
ההסבר של היועץ המשפטי, כפי שעמדתו הובאה לעיוני, מלמד שהוא לא ראה את ניתוק הפעילות של מכונת ההנשמה כמעשה פסיבי, שיש המתירים אותו, אלא מעשה אקטיבי. לדבריו, בעוד שפעולה אקטיבית גורמת להמתה אסורה, "מחדל ממתן טיפול רפואי יכול שלא יהיה אסור. כך לא יתבצע ניתוק ממכונת ההנשמה ובה בעת לא ייכפה על המבקש טפול רפואי שהוא אינו מעונין בו", הסבר זה איננו, עם כל הכבוד, הסבר רציני. אינני רואה הבדל בין הפסקת פעילותה של המכונה בהורדת המתג לבין דחית הקץ למספר שעות או ימים על ידי המשך הפעלתה אך תוך כדי "הפחתה הדרגתית של קצב ההנשמה עד למינימום של 21%" (שהוא "הריכוז של החמצן באוויר הרגיל"). אם הרופא היה עושה כן על דעת עצמו, ללא "המטריה" של בית המשפט שסמך על הסכמת היועץ המשפטי לממשלה (משמע, שלא יהיה ערעור), הרופא היה מובא לדין באשמת רצח. אך ניתן להניח שבית המשפט היה מסתפק בהרשעה בעבירה לפי סעיף 302 לחוק העונשין הקובע ש"המביא אדם לידי התאבדות, בשידול או בעצה, או מסייע אדם להתאבד, דינו מאסר 20 שנים", שכן החולה היה זה שבקש לשים קץ לחייו.
ההסבר של היועץ המשפטי נשמע כטיעון דחוק של סניגור המנסה, ללא הצלחה, לחלץ את הנאשם מהרשעה בעבירה בגין ביצוע רצח או סיוע להתאבדות ההסבר איננו מתקבל על הדעת, כי פסק הדין, שניתן כמוצע על ידי היועץ המשפטי, לא הסתפק בהוראה לכבד את רצונו של החולה ולהימנע ממתן טפול רפואי אלא נתן הורה על "הפחתה הדרגתית של קצב ההנשמה". משמע, הוא הורה על מעשה אקטיבי שיגרום למותו של החולה. מה בין "הפחתה הדרגתית" לבין הפסקה מיידית של קצב ההנשמה, כאשר בכל שיטה המטרה היא הפסקת החיים, לא הובהר.
אם אמנם באמת ובתמים סברו היועץ המשפטי והפרקליטות שבהתאם לרוחו של חוק החולה הנוטה למות (כאמור בעמדת היועץ המשפטי שהוצגה לבית המשפט) אין מניעה בנסיבות המיוחדות של חולה זה שהוא "ימשיך להיות מחובר כל העת למכונת ההנשמה אך בה בעת תבוצע הפחתה הדרגתית של קצב ההנשמה ושל ריכוז החמצן עד ל- 21%..." עולה התמיהה מדוע לא יעצו לפרקליטי החולה להימנע מההליך המשפטי ולומר למטפלים בחולה להפחית את קצב ההנשמה וריכוז החמצן ללא הפסקת פעולתה של מכונת הנשמה, כי בעשותם כך אין עבירה, אלא נזקקו לקבלת הכשר בפסק דין של בית המשפט המחוזי.
העיוות בהצגת רוחו של חוק החולה הנוטה למות
השגת המטרה של כיבוד רצון החולה להיפרד לעולמים מעולמנו היא טובה בעיני אך מימושה בדרך של עבירה פלילית והתחכמות לחוק העונשין על ידי המצאת פרשנות לרוחו של חוק החולה הנוטה למות, כאילו יש בו היתר להמתת חסד או סיוע להתאבדות של החולה הזה, איננה מקובלת עלי. לדעתי, דרך זו איננה הולמת את רוחו של החוק שתחולתו צומצמה בכוונת מכוון של המחוקק רק לחולה שנותרו לו (לפי הערכה רפואית מוסמכת) ששה חודשי חיים בלבד, ואשר לפי סעיף 15(א) כל אשר הותר למטפל הרפואי ולסובבים אותו "לכבד את רצונו (למות) ולהימנע מטיפול רפואי בו". מהיכן הגיעה הרוח הרואה בחוק זה היתר להרחיבו גם על מי שתוחלת חייו איננה ששה חודשים בלבד (כלומר, על כלל האוכלוסייה) ומתירה סיוע להתאבדות במקרה של מחלות מסוימות כאשר החוק מקפיד למנוע כל אפשרות כזו?
אינני רואה הבדל בין גרימת מוות לאדם על ידי ניתוקו ממכונת ההנשמה לבין גרימת מותו על ידי המתנה להפסקת פעילות המכונה כאילו מאליה כאשר הפסקה זו נגרמת כתוצאה מהפעלתה מראש לתקופות קצובות באמצעות שעון מתאים. בשני המצבים התוצאה אחת. המצב השני נוצר כדי להתחכם לדין האוסר פעולה אקטיבית להמתת החולה. כאילו בהכוונת השעון כך שיפסיק את פעולתה של מכונת ההנשמה מעת לעת בכוונה שלא להפעילה מחדש אין פעולה אקטיבית.
אני מבין המצאת פתרונות מתוחכמים להתגברות על איסור מדאורייתא במטרה להפשיר איסור מוחלט שאיננו הולם את צרכי החיים המשתנים במהלך הדורות (ראו את הפתרונות של "היתר עיסקה", "פרוזבול" וכד'), כי אין אפשרות לשנות איסור כזה בחקיקה חדישה, מעשי ידי אדם, כמקובל בעולם החילוני. אולם, דרכו של היועץ המשפטי צריכה להיות דרך המלך ולא הדרך העקלקלה של פרשנות בלתי ראויה הנזקקת לחסות בית המשפט.
מעניין לציין שההלכה הכירה באפשרות של "הסרת המונע" ממי שגוסס זמן ארוך ש"אם יש שם דבר שגורם עיכוב יציאת הנפש ... מותר להסירו משם, דאין בזה מעשה כלל אלא שמסיר המונע" (שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלט) ויש אשר מכונת ההנשמה היא "המונע". החשש מהמדרון החלקלק של "הסרת המונע" בהיתר כדין הטריד את פרופ' ישעיהו ליבוביץ שצפה בדיון המשפטי הראשון בארה"ב בבקשה של הורים לניתוק בתם בת ה-20 ממכונת ההנשמה. בעקבות דיון זה הוא כתב במאמרו "הרפואה וערכי חיים":
"יש דברים שלפי ההלכה מותר לעשותם והיודע את הדין רשאי לנהוג על פי הדין הזה, ובזה יהיה שלם עם עצמו ועם אלהיו. אבל אם אין אדם יודע את הדין, והוא חוכך בדבר ופונה לגוף מוסמך ומורה הוראה מוסמך להורות לו את הדרך, ומורה הוראה יודע שהדבר מותר, אסור לו להורות לאדם הזה את ההיתר משום החשש למסקנות מוטעות שאדם עשוי להסיק ממנו ולתוצאות העלולות להיגרם על ידי אי-הבנתו זו. זאת אומרת יש דברים המותרים על-פי ההלכה, ואף על פי כן אין מורים את ההיתר הזה לאדם השואל...".
כאשר קראתי את פסק הדין של בית המשפט המחוזי שאלתי את עצמי אם כב' השופט רחמים כהן שישב בדין, היועץ המשפטי והפרקליטות הרהרו על המשמעות של פסק דין זה לפיו, בפועל, ניתן היתר לסיוע בפעולה אקטיבית להתאבדות של חולים שקצה נפשם בהמשך חייהם ואף של חולים אשר רק חוששים מהסבל, לא רק הפיזי אלא גם הנפשי, הצפוי בהמשך חייהם. המדרון החלקלק, המסוכן, נפתח בפסק דין זה. אני תומך במתן הסיוע הנדרש למי שמחלותיו מייסרות אות, ובלבד שהסיוע יהיה מעוגן בחוק שיחוקק אחרי מחשבה מעמיקה על גבולות ההיתר ודרכי מימושו.
האמנם ניתנה לבית המשפט המחוזי הסמכות להתיר את המיתה?
לא ברור לי מהיכן שאב בית המשפט המחוזי את הסמכות לדון בבקשה להפסקת פעולתה של מכונת ההנשמה ולמנוע את חיבורה לחולה המתגונן מפני "תקיפתו" על ידי חיבורה בניגוד לרצונו. עיון בסעיף 40 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) מלמד שלא הוענקה לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בבקשת אדם להתיר לו להתאבד. לכן, כנראה, שבית משפט המוסמך לדון בקשה כזו הוא בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (שיתבקש על ידי החולה להוציא צו האוסר על העמדה לדין את מי שיסייע להתאבדותו), כי בסעיף 15 (ג) לחוק יסוד השפיטה הוענקה הסמכות לבית משפט זה לדון "בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר".
אכן, ראוי היה שנושא כה נכבד, שעניינו, למעשה, הוא המתת חסד על פי רצון החולה, יידון כהלכה בפני בית המשפט העליון בהרכב מיוחד ולא כמשפט רגיל הנדון בפני שופט דן יחיד, שלא נדרש להעמיק בו חקר, בהיותו דיון המיועד לאישור תוצאה מוסכמת, ללא איפכא מסתברא מעוררת מחשבה. נראה בעיני שפניית ב"כ החולה לבית המשפט והסכמת הפרקליטות בברכת היועץ המשפטי לפנייתם היתה להשגת הכיסוי המשפטי למעשה, שבעיני הוא מעשה פלילי, כל עוד המחוקק לא התיר המתת חסד. האם אני טועה במחשבתי שהם בכוונה לא פנו לבית המשפט העליון, שבוודאי היה מעמיק חקר בסוגיה שהיתה מונחת לפתחו, גם אם היתה מובאת בפניו בהסכמה?
סוף דבר. צר לי על החולה שכך עלה בגורלו ואני בהחלט שבע רצון שהגיע למנוחת עולמים בטרם התדרדר מצבו עד לאובדן כשירותו השכלית. אבל אינני יכול להשלים עם הדרך האסורה על פי דין שבה הושגה המטרה, עם הפרשנות הבלתי מתקבלת על הדעת שהוצגה בבית המשפט במטרה לעקוף את חוק העונשין. על כן מוצע ליועץ המשפטי לממשלה להניע את גלגלי החקיקה כדי להביא מרגוע כדין לחולים המשוכנעים שטוב יהיה מותם מחייהם, או, לפחות, כדי למנוע על פי דין את הבאתם למשפט פלילי למי שיסייעו להם בקירוב קיצם, ותשכיל למנוע את המדרון החלקלק.
הכותב הוא שופט מחוזי (בדימוס), יו"ר ועדת האתיקה מכוח חוק זכויות החולה במרכז לבריאות הנפש גהה וחבר הוועדה מכוח חוק החולה הנוטה למות במרכז הרפואי רבין
לקריאה נוספת, ראו:
בית המשפט אישר ביצוע המתת חסד הדרגתית בחולה במחלת ניוון שרירים סופנית
