חדשות

ביהמ"ש קבע כי שירות ה-Remarketing שמציעה גוגל, המאפשר להציג פרסומות לפי היסטוריית הגלישה של המבקר באתר, אינו "הודעה אלקטרונית", שכן פרשנות זו תוביל לקריסתם של חלק משמעותי מהמודלים העסקיים הקיימים כיום באינטרנט: "איש אינו מעוניין לשפוך את המים עם התינוק, במיוחד לא כשהתינוק הוא 'ילד הזהב' של הכלכלה הישראלית והעולמית"

בית המשפט המחוזי דחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברת גוגל, בטענה שאחד משירותי הפרסום שהיא מציעה ללקוחותיה מפר את ההסדר הישראלי בעניין "דואר זבל". מדובר בשירות המכונה "Remarketing", המאפשר להציג בשטחי פרסום שהושכרו לגוגל באתרים שונים פרסומות לפי היסטוריית הגלישה של המבקר באתר. בית המשפט קבע כי יש לפרש את המונח "הודעה אלקטרונית" ככזה שאינו כולל פרסומות המוצגות באתרי תוכן, אלא רק הודעות דואר אלקטרוני המטילות על המשתמש נטל אותו ביקש החוק למנוע.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

הרעיון הבסיסי מאחורי תוכנת ה-Remarketing הוא לאפשר למפרסם לכוון את הפרסומות לגולשים שביקרו בעבר באתר האינטרנט שלו, מתוך הנחת מוצא שמדובר בלקוחות פוטנציאליים שיש להם עניין במוצרים או בשירותים שמציע המפרסם, וכי פניה ממוקדת אליהם היא בעלת סיכויי הצלחה גבוהים יותר מאשר פניה לגולש אקראי. התוכנה פועלת באמצעות השתלת מזהה "עוגייה" אנונימי (cookie identifier) בדפדפן של גולש המבקר באתר האינטרנט של המפרסם, באופן המאפשר לגוגל ליצור "רשימת לקוחות" המורכבת מאותם גולשים שביקרו באתר. בגוגל הדגישו כי מדובר ברשימה שאינה כוללת נתונים אישיים של המשתמש אלא מורכבת רק ממספר מזהה המאפשר לאתר את הדפדפן שממנו בוצעה גלישה לאתר המפרסם. כך, מרגע שגולש נכלל ברשימת הלקוחות של מפרסם נתון, דואגת גוגל לכך שפרסומות של המפרסם יכוונו לאותו גולש על ידי שימוש בשטחי פרסום שהושכרו לגוגל באתרים שונים.

בגין השירות האמור הוגשה בקשה לאישור תביעה ייצוגית בטענה כי הוא מפר את ההסדר שנקבע בחוק התקשורת לעניין "דואר זבל", האוסר על שיגור דבר פרסומת באמצעות "הודעה אלקטרונית" בלא קבלת הסכמה מפורשת בכתב ומראש של הנמען.

מציאות טכנולוגית משתנה

השופט עופר גרוסקופף דחה את הבקשה וציין כי חוק התקשורת אוסר על משלוח דבר פרסומת בארבע דרכים – פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרוני והודעת מסר קצר. משכך, שיגור דבר פרסומת בדרך שונה אינה אסורה על פי החוק וממילא לא יכולה לשמש בסיס להגשת תביעה ייצוגית.

השופט ציין כי מקרה זה מלמד פעם נוספת על הקושי הקיים בהסדרה משפטית של מציאות טכנולוגית המשתנה במהירות הולכת וגוברת, בשים לב לכך שהכלים המשפטיים שנוצרו בשלהי העשור הקודם בלתי מתאימים לטפל בשאלה המתעוררת כעת. כך, ביקש המחוקק לענות על השאלה מהי "הודעה אלקטרונית" באמצעות הגדרה פשוטה הכוללת ארבעה יסודות מצטברים, אולם בפרשנות יסודות ההגדרה כפשוטם הופכת כמעט כל פרסומת המוצגת על מסך המחשב או צג הטלפון הנייד ל"הודעה אלקטרונית" ומשכך לכאורה דורש הדין הישראלי קבלת הסכמה מפורשת בכתב מראש למשלוח דבר פרסומת בדרך זו. אלא שקביעה כאמור עלולה להוביל לקריסתם של חלק משמעותי מהמודלים העסקיים הקיימים כיום באינטרנט, המבוססים על הכנסות מפרסום מסוג זה, או לחילופין להפוך את ההסדר בעניין דואר זבל ודרישת ההסכמה שבו לפלסתר. בעניין זה, ציין השופט גרוסקופף כי גם בא-כוח המבקש הבהיר כי אין הוא סבור שיש לראות בכל מודעת פרסומת המוצבת באתר תוכן משום "הודעה אלקטרונית" הכפופה להסדר בעניין דואר זבל, ולדברי בית המשפט, איש אינו מעוניין "לשפוך את המים עם התינוק", במיוחד לא כשהתינוק הוא היום "ילד הזהב" של הכלכלה הישראלית והעולמית.

נטל הטיפול בדואר האלקטרוני

בהתאם לאמור, קבע השופט כי ראוי לנקוט בפרשנות המצמצמת את ההגדרה של הודעה אלקטרונית שבחוק, כך שלא תחול על כל דבר פרסומת המוצג באתר תוכן. זאת, הן מהחשש לפגיעה צפויה במודלים עסקיים מקובלים, והן נוכח הזהירות הרבה בה מחויבים בתי המשפט בבואם לעצב כללים משפטיים העשויים להשפיע על כיוון התפתחותה של רשת האינטרנט, שכן הם אינם מצוידים ביכולות ובניסיון המאפשרים לחזות את כיווני ההתפתחות של העולם הווירטואלי.

לפיכך, סבר השופט גרוסקופף כי על מנת לאתר את הדרך הראויה לפרשנות יש לפנות לגרעין המושג "הודעה אלקטרונית" כפי שהוא נתפס בקרב הציבור הישראלי, ולנסות ללמוד ממנה על הדרך הראויה לפירוש הגדרת המחוקק. לשיטתו, כשם שבעולם הממשי המקרה הגרעיני שנופל תחת המשמעות המקובלת של "דבר דואר" מתייחס למסמך או חפץ שנשלח ומתקבל באמצעות מערכת המיועדת להעברה שיטתית של מסמכים וחפצים ממקום אחד לאחר – הרי שבעולם הווירטואלי המונח "דואר אלקטרוני" מתייחס במקרה השגרתי למסרים שנשלחים ומתקבלים באמצעות מערכת הכוללת יכולות לקבל לשלוח ולנהל מסרים.

עוד הוסיף השופט כי הטעם לאיסור על העברת פרסומות המיועדות דווקא למערכת דואר אלקטרוני הוא שלא רק שהן חושפות את המשתמש לפרסומת בניגוד לרצונו אלא שבנוסף הן מטילות עליו את העלות של טיפול בדבר הפרסומת כחלק מניהול מערכת הדואר האלקטרוני שלו. על כן, בשונה מפרסומת בה נתקל משתמש באתר תוכן, אשר נעלמת מעולמו מיד כשהוא עוזב את האתר או גלש לדף אחר, פרסומת הנשלחת למערכת דואר אלקטרוני מטילה על המשתמש את הנטל לקבל החלטה מה יעשה בה. לפיכך, מניעת הכבדה נוספת זו היא שמצדיקה את האיסור על העברת פרסומת באמצעות דואר אלקטרוני ללא קבלת הסכמת המשתמש.

ת"צ 1862-11-12

לקריאה נוספת, ראו:

חברה יכולה להשתמש במילים הקשורות לחברה מתחרה לצורך קישורים ממומנים בגוגל