חדשות

ישנה סתירה מובנית בין הזכות להורות הנגזרת מהאוטונומיה של כל אדם לנהל את התא המשפחתי שלו כרצונו, לרבות במשפחות חד הוריות, לבין טובת הילד כפי שהיא באה כיום לידי ביטוי בחקיקה ובפסיקה, המכירה בזכות הילד להכיר את זוג הוריו ולקיים עמם קשר. עו"ד הר-אבן שייצגה בפרשת נחמני סבורה כי הפתרון המתחייב עלול להביא להגבלת האפשרות של רווקות להרות מתרומת זרע אנונימית

מידי שנה עולה שיעורן של נשים רווקות המבקשות לקבל תרומת זרע מבנק הזרע. גילן הממוצע של הנשים המבקשות לממש את הורותן כחד הוריות יורד בהדרגה.  אלה הן  נשים בגילאי ה-30, חלקן נואשו ממציאת בן זוג ואצה להן הדרך לממש את אימהותן, וחלקן מבקשות לקיים עצמן באמצעות העולל הרך שייוולד להן – נוכח זכויות היתר שמעניקה המדינה  לנשים חד הוריות.

לדידי, הזכות להורות אינה מתיישבת בהכרח עם טובת הילד. אין עוררין כי הזכות להיות הורה היא, על פי טיבה, מהותה ומאפייניה, זכות טבעית מולדת, הטבועה באדם מעצם בריאתו. זוהי זכות אנושית יסודית הנגזרת מהזכות להגשמה עצמית לחירות ולכבוד. ההחלטה להיות הורה מסורה לאדם מכוח היותו סוברני לשאת בתוצאות מעשיו. משכך, קובעת פסיקת בית המשפט העליון כי הזכות להחליט אם להיות הורה צריכה, בעיקרון, להיות בידיו של כל אדם ללא התערבות המדינה. על עקרונות אלה חזר ביהמ"ש העליון במספר פסקי דין, אשר באחד המובילים בהם, ע"א 5587/93 ודנ"א 2401/95, הידוע כ"פרשת נחמני" בו היתה לי הזכות לפעול כמייצגת.

זה הטבע האנושי באשר הוא, להבטיח את קיומו באמצעות צאצאיו. מטבע בריאתן רוצות  נשים לממש את אימהותן. רובנו גדלנו על סיפורי התנ"ך והכרנו משחר ילדותנו, את שוועתן של שרה אמנו, שהיתה עקרה עד בלותה, של רחל אמנו, ושל חנה "הבה לי בנים ואם לא מתה אנוכי". המהות הנשית באה על סיפוקה, על פי רוב בהולדה ובמימוש עצמי כאם. מי כמוני כאישה וכאם מודעת לכך.

זכויות הילד ולא אחריות ההורה

נפלאות הטכנולוגיה בעת הזו מאפשרות לנשים לממש את אותו יצר קמאי, טבעי ובראשיתי בעצמן, מבלי שיהא עליהן לכונן תא משפחתי מסורתי. במילא התא המשפחתי הגרעיני המסורתי הולך ומתערער בימינו. אנחנו עדים מחד להתעצמות תופעת הגירושין, ומאידך למספר הולך וגדל של זוגות חד מיניים המקיימים תאים משפחתיים.

האפשרות ליהנות מתרומת זרע או מתרומת ביצית נועדה לכתחילה לאפשר לזוגות הסובלים מבעיות פוריות לממש את זכותם להורות. אפשרות זו הפכה לחזון נפוץ עד כדי קלות מסחררת להרות שלא במסגרת התא המשפחתי המסורתי. החל משנת 1988 הותר השימוש בתרומת זרע לרווקות (בעקבות בג"צ 998/96). תופעה זו מעלה בהכרח שאלות לא פשוטות באשר לטובת הילד המתהווה כתוצאה מעיבור מלאכותי זה. 

אל מול הזכות להורות מכיר הדין בעידן שלנו בזכויות הילד. המושג "זכויות הילד" מורה כי לילד נתונות זכויות אשר הדין פורס עליהן סוכת ההגנה החוקתית. בימים אלה שוקדת הכנסת על חקיקת חוק "הורים וילדיהם" אשר נועד להבטיח את טובתם של ילדים במימוש זכויותיהם היסודיות בהתאם לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, אמנה אותה אשררה מדינת ישראל בשנת 1991 ביחד עם עוד כ-200 מדינות אחרות.

הצעת החוק הנדונה כיום באה להחליף סעיפים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב–1962. חוק מיושן זה דן, בין היתר, בזכויות ילדים והוריהם בפריזמה של אחריותם של הורים כלפי ילדיהם, במובחן מהדגש המושם כיום על זכויותיהם של ילדים, שטובתם היא שיקול ראשון במעלה. טובת הילדים היא בלשון הצעת החוק: "שקלול מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים שלהן ובחינת משמעותם לאורך חייהם".

בהצעת החוק, באמנה, ובהמלצות וועדות מקצועיות שהגישו המלצותיהם לממשלה ולכנסת מושם דגש על הכרה בילדים כבני אדם עצמאיים. זכותם הבסיסית של ילדים היא להכיר את הוריהם, להיות מטופלים על ידי שני ההורים, לפתח יחס של כבוד כלפי כל אחד מההורים, לקיים קשר ישיר וסדיר עם כל הורה ועם בני המשפחה המורחבת. בצד זכויות בסיסיות אלה יש לילדים זכות להתפתחות לא רק גופנית אלא גם נפשית, רוחנית ומוסרית, לפתח את יכולותיהם וכישורים ברמה אישית מיטבית, תוך מתן הזדמנות לכל ילד להביע רגשות, דעות ורצונות בעניין הנוגע לו, לו ולשתף ילד במידע הנוגע לו ועוד כהנה.    

זכות אנושית בסיסית

אי אפשר שלא לשאול כיצד מתיישבות מילים גבוהות אלה ועקרונות יסוד כה בסיסיים עם מימוש הזכות להורות על ידי נשים חד הוריות באמצעות תרומת זרע.

תרומת זרע בישראל היא, כידוע, אנונימית. באישור משרד הבריאות פועלים לפחות 14 בנקי זרע המסונפים לבתי חולים. ככל הידוע לי, טרם נערכו מחקרים מקיפים המלמדים על ההשלכות של הולדת ילד מתרומת זרע על חייו. עם זאת, ידועה היטב בפסיקה ובספרות המשפטית התופעה של ילדים שאומצו המבקשים להתחקות אחר הוריהם הביולוגים, ואכן לילדים מאומצים ניתנת האפשרות לבדוק את מוצאם בהגיעם לבגרות. 

לתפיסתי, הזכות האנושית הבסיסית של כל אדם היא לדעת מה הם שורשיו הגנטיים. למעשה עמדת המוצא של הדין בישראל היא כיבוד ההורות הגנטית. מטעם זה, כאשר עולה שאלת האבהות של ילדים שנולדו מחוץ לנישואין, נדרשים אבות הנתבעים בתביעות  אבהות להכיר בילדים שנולדו להם, לעיתים בעל כורחם, ולשאת באחריות כלפיהם, לרבות אחריות לפרנסתם עד בגרות.

בהליך בו ייצגתי אב בכורח שסירב לבדיקת רקמות מהטעם שאינו מעוניין לדעת אם הוולד הוא יוצא חלציו, קבע נשיא בית המשפט העליון דאז, כב' השופט שמגר, כי זכות הילד לדעת מי הוא אביו עולה על זכות האב שלא לדעת האם הוולד הוא בנו (ע"א 5942/92).

ישנן כמובן תיאוריות משפטיות המעצימות את ההורות הפסיכולוגית או החברתית. בפועל, ילדים מאומצים נהנים מאהבת הורה שאיננו בהכרח ההורה הביולוגי. ישנן שאלות למכביר הנובעות מהיזקקות של הורים להולדה באמצעות הפריה חוץ גופית, כאשר הזרע או הביצית או שניהם אינם של ההורים המיועדים. ואולם, על קשיים ודילמות אלה גוברת כמובן אהבתם של ההורים דה-פאקטו, למרות השאלה המתחייבת מי היא למשל האם – האם אין זו האם הנושאת – הפונדקאית או בעל הביצית?

הדילמות הללו, מורכבות ככל שיהיו, אינן זהות לקושי שמציבה התופעה של תרומת זרע אנונימית לרווקות – חד-הוריות.

חור שחור בחייו של הילד

המציאות מלמדת שילד אשר אינו יודע מי הוא אביו הגנטי סובל מחסך הנובע מהיעדרה של דמות אב בחייו ומהרצון הבסיסי לדעת מיהו אביו מולידו ומה הם שורשיו הגנטיים, מי הם אחיו, אחיותיו ויתר בני משפחתו הלא נודעים. זהו חור שחור בחייו של ילד, חסר בלתי אפשרי ובלתי נסבל, אשר במובהק אינו מתיישב עם התפיסה של זכויות הילד וטובתו כפי שהיא נרקמת לנגד עינינו בהצעת החוק המתגבשת וכפי שהן מתחייבות מהוראות האמנה לזכויות הילד – המכירה בזכות הילד לדעת מי הם הוריו ולקיים עמם קשר, ככל הניתן.

ההלכה מכנה ילד שנולד מאב שזהותו איננה ידועה בתואר "שתוקי". בהיבט ההלכתי ישנה מחלוקת בין פוסקים: חלקם חוששים בבירור מגילוי עריות, מן האפשרות שבבוא היום יינשא ילד שכזה, שנולד מתרומת זרע אנונימית, לאחותו ואפילו לאימו, שהרי מדובר בזרע מוקפא ונטול תפוגה. פוסקים אלה ממליצים לנשים להיעזר בתרומת זרע מגוי, כאילו שאותו הגוי אינו יכול לתרום את זרעו למספר בלתי מוגבל של נשים יהודיות (אם כי בהסתברות נמוכה בהרבה).

ההתנגשות בין שתי זכויות יסוד אלה הזכות להורות מחד וטובת הילד מאידך היא בלתי נמנעת. המחוקק חייב על כן לעשות צעד אמיץ נוסף, בבואו לקבע את זכויות הילד ולחוקק חוק הקובע כי תרומת זרע איננה יכולה עוד להיות תרומת זרע אנונימית. כזה הוא המצב החוקי במדינות אחרות ובכללן שבדיה, נורבגיה, אוסטריה, הולנד, אוסטרליה ואולי גם מדינות אחרות, אף כי לא בכל חלקיו של העולם הנאור. לגישה זו משנה תוקף אצלנו לנוכח מגבלות הדין הדתי.

תם ולא נישלם מסע קצר זה בנבכי הסבך המשפטי אך המסקנה שלדידי מתחייבת היא כי טובת הילד גוברת על הכמיהה להורות.    

הכותבת היא עורכת דין ומגשרת העוסקת בדיני משפחה.

לקריאת מאמרה הקודם בפורטל חדשות תקדין, ראו:

http://www.takdin.co.il/Pages/Article.aspx?artId=4516986