ביהמ"ש דחה ברוב דעות ערעור על ההחלטה לא לאשר תביעה ייצוגית בשל כמויות גדולות מהמותר של מתכת מסוג קדמיום במחית גזר בטענה שלתובעים לא נגרם נזק. השופטת ארבל, בדעת מיעוט, מחתה על ההגדרה של הימצאות מתכת רעילה ומסרטנת במזון תינוקות כ"זוטי דברים"
בית המשפט העליון דחה ערעור שהגישו הוריו של קטין על דחיית בקשתם לאשר תביעה יצוגית נגד משווקת "גרבר" בישראל בטענה להטעיה בנוגע להמצאות יסוד מתכתי מסוג קדמיום במחית גזר של גרבר.
השופט יצחק עמית הבחין בין מקרה זה לפרשת הסיליקון בחלב של תנובה, וקבע כי ספק אם נגרמה למערערים פגיעה באוטונומיה, וגם אם כן, היא אינה בת פיצוי.
הרקע לתביעה הוא בדיקות אקראיות שביצע משרד הבריאות בשלהי שנת 2005 לשלוש צנצנות מחית גזר של חברת גרבר, אשר העלו ממצרים בדבר הימצאות קדמיום במוצר. לאור תוצאות אלה נערכו בדיקות נוספות על ידי מכון התקנים, שגם הן גילו קדמיום במוצר בריכוזים הגבוהים פי 15 מאלו שנמצאו בבדיקה הראשונה. אלא שתוצאות בדיקה זו היו שגויות, וכפועל ריכוז הקדמיום במוצר היה נמוך יותר.
בעקבות ממצאי הבדיקות פרסם משרד הבריאות הודעה ובה ביקש להזהיר את הציבור שלא לצרוך מחית גזר מתוצרת גרבר בשל הימצאות רמות קדמיום גבוהות מהמותר. מספר ימים לאחר מכן, הגישו המערערים, הוריו של קטין יליד 2004, בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד חברת גורי יבוא והפצה, משווקת גרבר בישראל, שהתבססה בעיקרה על הוראות חוק הגנת הצרכן.
ביום הגשת התביעה פרסם משרד הבריאות הודעה נוספת, שבה ביקש להבהיר כי לאחר מסירת הודעה לספק של מוצרי גרבר, המוצר הורד מהמדפים, וכי למרות הכמות החריגה של קדמיום במוצר, לא צפויה כל סכנה בטווח הקצר או הארוך לבריאותם של תינוקות שצרכו כמות של עד שתי צנצנות בבית אחת לפרקי זמן קצרים.
בסוף אותה שנה נערכה בדיקה נוספת במכון התקנים שתוצאותיה הצביעו על הימצאות קדמיום במוצר בריכוז הדומה לזה שנמצא בבדיקת המעבדה הראשונה שערך משרד הבריאות.
בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לאישור תובענה יצוגית על כל רכיביה, וקבע כי ריכוז הקדמיום שנמצא במוצר אכן עלול היה להיות מסוכן בצריכה בכמות מסוימת, וכי מכירת המוצר מבלי לפרט עובדה זו מהווה הטעיה לפי סעיף 2(א)(4) לחוק הגנת הצרכן. אך עם זאת, המערערים לא צרכו את המוצר בכמות המסוימת, ועל כן לא נפגעה האוטונומיה שלהם.
בסיס עובדתי שהתברר בדיעבד כשגוי
בית המשפט העליון דחה את הערעור על פסיקת המחוזי וקבע כי יש להבחין בין מקרה זה לבין פרשת הסיליקון בחלב של תנובה. השופט יצחק עמית, שאליו הצטרף השופט אורי שהם, ציין כי בפרשת תנובה דובר בהטעיה שנעשתה במודע על ידי היצרן, שהחדיר באופן אקטיבי סיליקון לחלב בניגוד לתקן על מנת לחסוך בעלויות, בעוד שבמקרה זה מדובר בהטעיה בתום לב של יבואן מזון תינוקות ידוע המאושר בארה"ב, אשר לא החדיר את הקדמיום למוצר. עוד נקבע כי לא הוכח כי כמות הקדמיום עמדה בניגוד לתקן רלוונטי ולא הוכח כי נוצר סיכון בריאותי.
נוכח הבדלים בולטים אלו, סבר השופט עמית כי ניתן לומר שבנסיבות המקרה דנן אין להכיר בתביעה, למרות הפגם באי גילוי לצרכן על עצם הימצאות קדמיום במחית הגזר. השופט הוסיף כי בניגוד לפרשת תנובה בה העובדות התבררו כנכונות לאחר שהפרשה נחשפה, הרי שבמקרה זה התביעה הוגשה שלושה ימים לאחר הודעת משרד הבריאות הראשונה ומספר ימים אחר כך התברר כי ההודעה התבססה על תוצאות מעבדה שגויות. בנוסף, מדובר בנזק לא ממוני של פגיעה באוטונומיה, שמלכתחילה אינו קל לכימות, ומכאן שמדובר בפגיעה העשויה להיחשב כ"זוטי דברים" ואינה מצדיקה פיצוי.
על אף האמור, נכון היה השופט עמית להניח שאכן נגרמה למערערים פגיעה באוטונומיה, מאחר שחומר רעיל כקדמיום אינו מסוג החומרים שהצרכן הסביר מצפה למצוא במזון תינוקות. אולם, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו עומד על רגליו בנפרד מפיצוי בגין נזק לא ממוני. מלבד זאת, גם בפגיעה באוטונומיה יש להראות קשר סיבתי לנזק, ולכן על המערערים להצביע על קיומו של נזק בדמות רגשות שליליים כתוצאה מהפגיעה. בפועל, קבע בית המשפט המחוזי, אלו שצרכו את המוצר בכמות קטנה, והמערערים בכללם, כלל לא סבלו נזק של פגיעה באוטונומיה או עוגמת נפש.
לקחים מפרשת רמדיה
עוד נקבע לאור חוות דעתו של המומחה מטעם החברה, שלפיה קדמיום נמצא כמעט בכל חומר ביולוגי, קשה לקבל את הטענה כי הידיעה על הימצאות היסוד בשיעור כלשהו במוצר גורמת לנזק לא ממוני. משכך, אף אם הימצאות הקדמיום בריכוז המדובר עולה כשלעצמה כדי הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, ואף אם יש בכך משום פגיעה באוטונומיה של המערערים, הרי שהם לא סבלו נזק תוצאתי-סובייקטיבי. לבסוף, נדחו טענות נוספות, בין היתר בנוגע להנחיות משרד הבריאות, להתנהלות המשיבה לאחר הבדיקה הראשונה, לכמות הצנצנות ששווקו ולרשלנות המשיבה.
השופט שהם הצטרף למסקנותיו של השופט עמית, אולם השופטת עדנה ארבל סברה כי היה מקום לקבל את הערעור ולאשר את הגשת התובענה היצוגית. לדברי ארבל, רמת הקדמיום, שהינו מתכת רעילה, במחית גזר לתינוקות דרשה גילוי על ידי המשיבה, אם מאחר שרמה זו חרגה מהנחיות משרד הבריאות (עובדה שהובילה להורדת המוצר מהמדפים), ואם מאחר שדובר ברמה העלולה להיות מסוכנת. משכך, הפרה המשיבה את איסור ההטעיה על פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.
באשר לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, לא הסכימה ארבל לדעתו של השופט עמית לפיה דובר ב"זוטי דברים", שכן מדובר במתכת רעילה ומסרטנת שנמצאה במזון לתינוקות הנמצאים בשלב הגמילה מחלב, ולכן לא מדובר בעניין של "מה בכך". זאת ועוד, לשיטתה מתקיימת אף עילת תביעה אישית, שכן הוכח לכאורה כי המערערים חוו רגשות שליליים בעקבות הגילוי בדבר הריכוז החריג של הקדמיום במחית שצרך תינוקם, וזאת גם אם לא צרך אותה בכמות מסוכנת.
לחילופין, קבעה השופטת ארבל, גם אם לא היתה למערערים עילת תביעה אישית, היה על בית המשפט להחליפם בתובע ייצוגי ראוי. בשולי הדברים העירה השופטת ארבל כי העובדה שמדובר בחומר המצוי באופן טבעי במוצר אינה מעידה בהכרח על רמת חומרה פחותה ממקרה בו הוחדר למזון חומר על ידי היצרן, שכן הכל תלוי בנסיבות המקרה, כפי שניתן להיווכח מפרשת רמדיה הידועה, בה דובר בויטמין שלא הוכנס לתרכובת המזון וגרם לנזקים קשים.
