מה יכול לעשות משקיע ישראלי בחו"ל הניצב בפני הבעיה הידועה של ירידת תוכניות עסקיות לטמיון בשל סיוט מתמשך של הסתבכות כלכלית שמקורה במשבר פוליטי או כלכלי מקומי? היכן ימצא הגנה על השקעתו או פיצויים על הפקעתה, בשעה שהפניה לבתי המשפט המקומיים אינה נושאת עמה הבטחה גדולה מבחינתו? בוררויות בין משקיעים זרים ושימוש מושכל באלפיים אמנות בינלאומיות להגנת השקעות עזרו למיליארדר היהודי רון לאודר, ויכולות לעזור גם לכם
בשנים האחרונות, וכחלק מתהליך הגלובליזציה, חל גידול
בזרימת ההון ממדינה למדינה ובהשקעות בינלאומיות ישירות. הדבר בולט במיוחד בזירה
הישראלית, שבה אם אמרת בעבר "השקעות זרות", היה ברור שאתה מדבר על
משקיעים זרים המשקיעים בישראל. אך מאז הליברליזציה בפיקוח על מטבע חוץ וצמיחתה של
הכלכלה הישראלית המודרנית, לא זו בלבד שחל גידול עצום בהיקף ההשקעות הזרות בישראל,
אלא גם בעלי הון ותאגידים ישראליים החלו להשקיע סכומים ניכרים בחו"ל. חלק מן
ההשקעות הללו מתבצעות בכלכלות המתעוררות במזרח אירופה או במדינות מתפתחות אחרות
באפריקה, אסיה ובדרום אמריקה. קבלנים ישראלים מעורבים בפרויקטים גדולים של בניית
קניונים, מגדלי משרדים ובתי מגורים. לעיתים רוכשים מהממשלה הזרה חברה גדולה שעברה
הפרטה, ולפעמים המדובר על זיכיון לכריית יהלומים או לקידוח נפט.
להשקעות הללו יש פוטנציאל לרווח גדול, אם הכול
ילך כשורה והתוכניות העסקיות יתממשו. אך יחד עם הסיכוי יש בדרך כלל גם סיכון גדול.
פעמים רבות מדובר במשטרים רעועים עם פקידות מושחתת, ומשברים פוליטיים וכלכליים
עלולים בקלות להפוך תוכניות ורודות ומבטיחות לסיוט מתמשך של הסתבכות כלכלית.
הסיכונים הפוליטיים הכרוכים בהשקעות במדינות הללו כוללים: הפקעה, הלאמה או החרמה,
התערבות רגולטורית (כמו: שינוי בחקיקה שעליה הסתמכה ההשקעה, ביטול סובסידיות או
העלאת שיעורי המס), סיכוני מטבע, המולה אזרחית, הגבלות סחר, שחיתות והפרת חוזים
ממשלתיים.
המשקיע הזר עלול להיות טרף נוח לשליט רודן
ופופוליסטי, ודי לראות מה עושה היום נשיא וונצואלה, הוגו צ'אבז, לתאגידים הזרים
הרבים המושקעים במדינתו בענף הנפט או ענפים אחרים, ומה עשה בעבר מיודענו מועמר
קדאפי לחברות הנפט הזרות שפעלו במדינתו עד אשר הוא החליט להלאים את כל נכסיהם.
לעיתים, הצרה מתרגשת דווקא מגורם פרטי מקומי
הלוטש עיניים על ההשקעה המבטיחה, ומצליח להשתלט עליה בחסות קשרים שלטוניים או
מערכת משפטית מושחתת או חסרת שיניים. מה עושה אפוא משקיע זר הניצב בפני בעיה כזו?
היכן ימצא הגנה על השקעתו או פיצויים על הפקעתה, בשעה שהפניה לבתי המשפט המקומיים
אינה נושאת עמה הבטחה גדולה מבחינתו?
כאן נכנס תפקידה החשוב של הבוררות הבינלאומית.
בוררויות בין משקיעים זרים לבין מדינות המארחות השקעות כאלה הן היום אחד הנושאים
"החמים" ביותר בתחום המשפט הבינלאומי בכלל, ותחום הבוררויות בפרט, ומאות
בוררויות כאלה התקיימו ומתקיימות בשנים האחרונות במקומות שונים בעולם. ברשימה זו
ננסה לתאר בתמציתיות את התנאים שבהם ניתן לעשות שימוש בכלי הגנה חשוב זה.
מעל אלפיים אמנות
בינלאומיות להגנת השקעות
משקיע זר הסבור כי השקעתו נפגעה כתוצאה מפעולה
או מחדל של הרשויות במדינה שבה ביצע את השקעתו, יוכל לתבוע את המדינה הזו לבוררות
באחד מארבעה מקרים:
(א) אם קיים סעיף בוררות בהסכם ההשקעה בינו
לבין המדינה המארחת. הסכם כזה נתחם לעיתים בשעה שהמדינה היתה מעוניינת במשיכת
ההשקעה הזרה, ולמשקיע הזר היתה אפשרות להעמיד תנאים להשקעתו, כגון: קבלת תמריצים
ממשלתיים, התחייבויות על יחס הוגן והגנת השקעתו, וגם סעיף בוררות למקרה של
מחלוקות. כאשר ההתחייבויות הללו מופרות, יכול המשקיע לתבוע את המדינה לדין בפני
ערכאת הבוררות הבינלאומית שנבחרה לשם כך בהסכם.
(ב) אם קיימת אמנה בינלאומית להגנת השקעות
שהמדינה המארחת חתומה עליה והחלה על ההשקעה הנדונה, קיימות מעל 2,000 אמנות כאלה,
רובן בילטרליות, וברבות מהן ישנה התחייבות של המדינה להתדיין בבוררות עם משקיע זר
הטוען לפגיעה בהשקעתו.
(ג) אם במדינה המארחת קיים חוק המחייב את
המדינה לבוררות בפני ערכאת בוררות בינלאומית למקרה של סכסוך עם משקיע זר. כעשרים
מדינות, רבות מהן בדרום-אמריקה, אימצו חוקי השקעות כאלה במטרה למשוך השקעות זרות.
ולבסוף: (ד) אם המדינה המארחת הסכימה לאחר פרוץ
הסכסוך להתדיין עם המשקיע הזר על טענותיו במסגרת בוררות כזו או אחרת. האפשרות
האחרונה הזו פחות נפוצה, כי נדיר שמדינות תסכמנה מרצונן החופשי להתדיין בבוררות
בינלאומית עם משקיע זר – במיוחד אם יש לו טענות מוצדקות על פגיעה בהשקעתו. ובכל
זאת קורה שכתוצאה מלחץ פוליטי או כלכלי מדינות נאלצות להסכים לבירור טענות המשקיע
בבוררות: כך קרה למשל ביחס להשקעות האמריקאיות באיראן, אשר נפגעו בעקבות מהפיכת
חומייני. אלה מתבררות בשנים האחרונות בערכאת התביעות איראן-ארה"ב (Iran-US Claims Tribunal) היושבת בהאג.
ישראל חתומה על כ-30
אמנות
כאמור, קיימות מעל אלפיים אמנות בינלאומיות
להגנת השקעות. מיעוטן הן רב-לאומיות, דוגמת האמנה בתחום האנרגיה (Energy Charter Treaty) שחברות בה מעל 50 מדינות, או
הסכם הסחר החופשי נאפט"א בין ארה"ב, קנדה ומקסיקו, שיש בו גם פרק על
הגנת השקעות. אך רוב האמנות הללו הן אמנות בילטרליות, שנחתמו בין שתי מדינות כדי
לקדם את ההשקעות ביניהן.
מדינת ישראל חתומה על אמנות כאלה עם כ-30
מדינות, ובהן: אוזבקיסטאן, אוקראינה, אורוגוואי, אלבניה, אל-סלבדור, אסטוניה,
ארגנטינה, ארמניה, בולגריה, בלרוס, גרוזיה, גרמניה, הונגריה, הודו, טורקמניסטאן,
לטביה, ליטא, מולדובה, סלובניה, סלובקיה, פולין, צ'כיה, קוריאה, קזחסטאן, קרואטיה,
קפריסין, רומניה, תאילנד ותורכיה. יש גם מספר אמנות שנחתמו, אך טרם אושררו וממילא
לא נכנסו עדיין לתוקף (סין, אתיופיה, מונגוליה, פרו, דרום-אפריקה
וסרביה-מונטנגרו).
אמנות אלה קובעות סטנדרטים בסיסיים של הגנה על
השקעות של משקיעים מהמדינות הללו במדינת ישראל, והגנה על השקעות של ישראלים
במדינות הזרות. כדי להיות זכאי להגנה על-פי האמנה, על המשקיע להיות אזרח או תושב
קבע של אחת ממדינות האמנה (מדינת המשקיע) שהשקיע במדינה השנייה (המדינה המארחת),
ובלבד שהוא אינו אזרח גם של המדינה המארחת (ראו למשל סעיף 1(3)(א) להסכם בין ממשלת
ישראל לבין ממשלת הרפובליקה של אסטוניה לקידום השקעות ולהגנה הדדית עליהן (כתבי
אמנה 1318, כרך 45). אם המדובר הוא על תאגיד, הרי שעליו להיות מאוגד במדינת
המשקיע, ובלבד שהוא אינו נשלט על-ידי אזרחים או תושבי קבע של המדינה המארחת (שם,
ס"ק (ב)). לאור ההוראות בדבר תאגידים, יכול משקיע ישראלי לעיתים לזכות בהגנת
השקעתו גם במדינות שאיתן אין למדינת ישראל אמנת השקעות, ובלבד שהוא השכיל לתכנן את
השקעתו כך שהיא מוחזקת באמצעות חברת אחזקות הרשומה במדינה שיש לה אמנה כזו.
אמנת השקעות קובעת בדרך כלל סטנדרטים בסיסיים
של הגנה על השקעות, כמו: חובת מתן יחס לאומי (National Treatment), כלומר יחס השווה לזה שמקבלים אזרחים מקומיים, ויחס
האומה המועדפת ביותר (Most
Favored Nation),
כלומר יחס שלא נופל מהיחס הטוב ביותר שמקבל משקיע זר ממדינה כלשהי אחרת. כמו כן,
כוללות האמנות בדרך כלל חובת מתן פיצוי למקרה של הפקעה. כך למשל נקבע באחת האמנות
הללו שחתמה ישראל:
"השקעותיהם של משקיעי צד מתקשר לא ניתן
יהיה להלאימן, להפקיען או להעמידן בפני אמצעים שתוצאותיהם כמוהן כהלאמה או הפקעה
(להלן – 'הפקעה') בשטח ארצו של הצד המתקשר האחר, אלא בשל מטרה ציבורית הקשורה
לצרכים הפנימיים של אותו צד מתקשר, על בסיס של אי-הפליה, וכנגד פיצוי מהיר, הולם
ויעיל. סכום הפיצוי האמור יהיה שקול כנגד ערך השוק של ההשקעה המופקעת מיד לפני
ההפקעה או לפני הפרסום הרשמי על ההפקעה התלויה ועומדת, הכול לפי המועד המוקדם
ביותר, והוא יכלול ריבית בתעריף בר החלה לפי הוראות החקיקה של אותו צד מתקשר עד
לתאריך התשלום, יבוצע ללא דיחוי, יהיה בר-מימוש באורח יעיל וניתן להעברה באורח
חופשי" (שם, סעיף 5(1)).
יותר ממאה קייסים
שונים תלויים ועומדים
רבות מן האמנות הללו כוללות גם הוראה בדבר
הפנייה של כל סכסוך משפטי שיתעורר בין משקיע ממדינה מתקשרת לבין המדינה המתקשרת
השנייה להכרעת מנגנון בוררות. לרוב, ההפניה היא למרכז הבינלאומי ליישוב סכסוכי
השקעות, שליד הבנק העולמי (ראה למשל סעיף 8, שם),(The International Centre for the Settlement of
Investment Disputes- ICSID). זוהי ערכאת בוררות היושבת בוושינגטון שבארצות-הברית, והמתמחה
בסכסוכי השקעות בין משקיעים לבין מדינות.
נכון להיום, יותר מ-100 קייסים שונים תלויים
ועומדים בשלבים שונים בפני המרכז הזה. אך יש גם לא מעט סכסוכי השקעות המתבררים
במסגרות אחרות, ובמיוחד בבית הדין הבינלאומי לבוררות של לשכת המסחר הבינלאומית(International Chamber of
Commerce - ICC) היושב
בפריס. אולם, הן בוררות בפני ה-ICSID והן בוררות של ה-ICC, יכולות להיערך בכל מקום אחר
בעולם שעליו מסכימים הצדדים.
ערוץ הטלוויזיה
הפרטי של רון לאודר
דוגמה לתביעה על פגיעה בהשקעה שהתבררה בבוררות,
היא תביעתו של המיליונר היהודי רון לאודר נגד ממשלת צ'כיה על-פי האמנה להגנת
השקעות שבין הולנד לרפובליקה הצ'כית. התביעה הוגשה בגין הפגיעה בהשקעתו של לאודר
בערוץ הטלוויזיה הפרטי הראשון בצ'יכה (TV Nova), ערוץ שהפך תוך זמן קצר לערוץ המצליח והפופולרי ביותר במדינה.
ערוץ זה הוקם ונוהל על-ידי החברה של לאודר, שמניותיה הוחזקו על-ידי חברת אחזקות
הולנדית, חברת CME Czech Republic B.V.. כתוצאה מהחלטות שונות של מועצת השידורים של צ'כיה,
השותף הצ'כי של לאודר הצליח בכמה תמרונים מתוחכמים להשתלט לחלוטין על הערוץ
ולהותיר את החברה של לאודר ריקה מתוכן.
לאחר ניהול הליכי בוררות ארוכים ומורכבים, בין
היתר במרכז הבוררויות בסטוקהולם שבשבדיה, נתנו שלושת הבוררים את החלטתם במרץ 2003,
ובה חייבו את צ'כיה לשלם לחברת CME פיצויים בסך 269 מיליון דולר, בצירוף 10% ריבית מאז
מועד הגשת התביעה בפברואר 2000 ועד יום התשלום בפועל. ממשלת צ'כיה ניסתה להביא
לביטול ההחלטה ופנתה בעניין זה לבית המשפט בסטוקהולם, תוך שהיא מבקשת גם צו לעיכוב
הליכי ההוצאה לפועל של פסק הבוררות. בית המשפט התנה את הסכמתו לדון בבקשת הביטול
הצ'כית בכך שממשלת צ'כיה תפקיד בקופת בית המשפט את הסכום שנפסק.
לאחר התלבטות לא פשוטה, הפקידה ממשלת צ'כיה
לבסוף את הסכום האסטרונומי, בתקווה שהוא יוחזר לה לאחר שתצליח לשכנע את בית המשפט
שפסק הבוררות בטעות יסודו ושיש לבטלו. דא עקא, שבית המשפט השבדי לא השתכנע מטענות
ממשלת צ'כיה, אישר את פסק הבוררות וחייב את צ'כיה לשלם שכר טרחת עו"ד בסך
כארבעה מיליון דולר.
בעקבות זאת, הוא גם הורה להעביר לחברה של רון
לאודר את הסכום של כ-300 מיליון דולר שהופקד בקופת בית המשפט. לאודר הלך אפוא
הביתה שמח וטוב לב עם סכום הזכייה שלו שבית המשפט השבדי עזר לו לגבות מהצ'כים,
ואילו ממשלת צ'כיה למדה פרק בהלכות בוררות בסכסוכי השקעות בינלאומיות.
מודעות לזכויות
זוהי רק דוגמה אחת מני-רבות של סכסוכי השקעות
בינלאומיות שהתבררו בבוררות. כאמור, תחום זה התפתח בשנים האחרונות, ובזכות הפסיקה
הענפה שבו הולכת ומתהווה מסכת עשירה של דיני הגנת השקעות בינלאומיים. חלק מעקרונות
ההגנה הללו נחשבים כבר חלק מן המשפט הבינלאומי המנהגי, וחלק אחר מעוגן במשפט
הבינלאומי ההסכמי המחייב את המדינות רק ככל שהוא כלול באמנה בינלאומית החלה על
נשוא הסכסוך.
ככל שהפסיקה מתפתחת, כך אי-הוודאות ביחס
למשמעות המדויקת של ההוראות המצויות באמנות הללו, וכן ביחס לאופן הערכת הפיצויים
על פגיעה בהשקעה, הולכת ונעלמת והדבר מסייע גם ליישוב סכסוכים רבים באמצעות פשרה
מחוץ לכותלי מוסד הבוררות. אולם, תנאי לכך הוא כמובן שהמשקיע הזר מודע לזכויותיו
על-פי המשפט הבינלאומי (המנהגי או ההסכמי) ונקט פעולות כדי לממש אותן – בעיקר
על-ידי הגשת תביעה למוסד הבוררות המוסמך. מכאן החשיבות הגדולה של העלאת המודעות
בקרב המשקיעים הישראלים ובקרב עורכי-דינם (כמו גם בקרב משקיעים זרים בישראל) בדבר
זכויותיהם הללו ובדבר הדרכים הפתוחות בפניהם להגן עליהן.
הכותב הוא עורך דין ופרופ'
מומחה לדיני סחר בינלאומי, ששימש עד לפני כשנה דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת
בר-אילן
