חדשות

פסק דינו של השופט גדעון גינת על פרסום שמו של ד"ר דב קליין במנוע החיפוש של גוגל מעלה את השאלות מהו קו הגבול? והאם מהיום ניתן להשתמש בשמות של ידוענים לקידום מוצרים או שירותים מתחרים ברשת האינטרנט? נראה כי התשובות נעוצות ב"זכות הפרסום" שאומצה בפסיקתנו

השבוע (ביום 29.7.13) ניתנה גושפנקה נוספת לפסקי הדין הקודמים שעוסקים ביחסים בין קידום ממומן במנוע החיפוש גוגל, דיני התחרות ודיני סימני המסחר. הכוונה לפסק דינו של השופט הבכיר בבית המשפט המחוזי בתל אביב, גדעון גינת (במסגרת ע"א 15667-11-11 פרופורציה נ' ד"ר דב קליין וע"א 16965-11-11 גוגל ישראל, Google  Inc. ו- Google Ireland נ' ד"ר דב קליין).

תחילתו של הסיפור בפסק הדין (ת"א 48511-07) שנדון בבית משפט השלום בתל אביב בפני השופטת חנה ינון. במקרה זה תבע ד"ר דב קליין את רשת המרפאות פרופורציה ואת מנוע החיפוש גוגל על עשיית שימוש בשמו כמילת חיפוש בגוגל, כך שברגע שהוקלד שמו ונערך חיפוש – הופיעה מודעה ממומנת של פרופורציה. במודעה עצמה, לא נעשה כל שימוש בשמו של ד"ר קליין.

במסגרת פסק הדין קבעה השופטת ינון כי ד"ר קליין צודק בדרישתו ששמו הפרטי או צירופי שמו לא יופיעו בגדר פרסום מסחרי המהווה קישור ממומן, בלא ידיעתו והסכמתו. עוד קבעה השופטת ינון, כי האינטרס של שמירה על זכות האדם להימנע מפרסום שמו על ידי אחרים, לשם פרסומת בניגוד לרצונו, גובר על האינטרס השיווקי ועל עקרון התחרות החופשית. השופטת ינון קבעה כי מעשי פרופורציה וגוגל מהווים פגיעה בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן בהוראות סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות. לכן פסקה השופטת ינון לזכותו של ד"ר קליין פיצוי ללא הוכחת נזק (מכוח סעיף 29א לחוק הגנת הפרטיות) בסך של 50 אלף שקל וכן הוצאות משפט.

פרופורציה וגוגל ערערו כל אחת בנפרד על עצם הטלת האחריות עליהן וחיובן בפיצויים, ואילו ד"ר קליין הגיש ערעור שכנגד במסגרתו טען שיש להגדיל את סכום הפיצוי לסך של 300 אלף שקל.

נחלת הכלל

להשלמת התמונה אציין כי ביום 11.9.12 ניתן בבית משפט המחוזי בתל אביב פסק דין נוסף במקרה דומה (ת"א 1147-09 ד"ר רוני מוסקונה נ' פרופורציה ואח'), שבו טען ד"ר רוני מוסקונה כי פרטיותו נפגעה בשל כך שהנתבעות (פרופורציה וכללית אסטטיק) רכשו את שמו כמילת מפתח במערכת המודעות הממומנות של מנוע החיפוש גוגל. באותו מקרה שנדון בפני השופט הבכיר יהודה פרגו, נקבע כי ממילות החיפוש הן חלק בלתי נפרד ממנוע החיפוש, הן נחלת הכלל ולא ניתן לתבוע בעלות או ייחודיות בשימוש של מילות חיפוש הגם שהן מהוות את שמו הפרטי של התובע.

בנוסף, נקבע כי אתרים או מודעות המופיעים בקישור ממומן, דינם כדין כל יתר האתרים, ולכן לא ניתן למנוע הופעתם על "לוח המודעות" של מנוע החיפוש, הגם שמדובר באתרים מתחרים. השופט פרגו הסתמך בפסק דינו על פסק הדין שניתן בת"א 506/06 מתאים לי רשת חנויות אופנה נ' קרייזי ליין (להלן: "פסק דין מתאים לי"), שעסק בשימוש במילות מפתח וסימני מסחר.

ובחזרה לענייננו, השופט גינת משווה בפסק דינו את מצבו של ד"ר קליין למקרה שנדון בפסק דין "מתאים לי", וקובע כי השוני היחידי במקרה הנוכחי היא העובדה שכאן מילות החיפוש הן שמו של התובע. השופט גינת מוסיף ומציין את העובדה שבית משפט השלום לא הסביר מדוע שוני זה מצדיק סטייה מפסק דין "מתאים לי", כשהתובע לא חלק על העובדה ששמו ידוע וכי הוא עושה שימוש בשם זה כדי לזהות את העסק שבבעלותו – שירותים בתחום הכירורגיה הפלסטית, ולכן מסיק השופט גינת שאין כאן כל שוני בין השימוש שעושה התובע בשמו הפרטי לבין שימוש שעושה חברה בסימן מסחר, ולא היה מקום לכך שבית משפט השלום יפסוק בניגוד לפסק דין "מתאים לי".

בסופו של דבר קבע השופט גינת כי פסק הדין של בית משפט השלום יבוטל, ועל ד"ר קליין להשיב את הכספים שקיבל בסך 50 אלף שקל, בצירוף הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בשני ההליכים בהיקף של 56 אלף שקל.

שם פרטי ממותג

פסק הדין החדש מעלה את השאלה האם ניתן להתעלם מהיבט הפרטיות הקיים בשמו של ד"ר קליין ובעצם להתעלם מסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות?

ברפרוף ראשוני היה נדמה כי השופט גינת הלך "רחוק מדי" במקרה זה, ופסק דינו יכול להוביל למצב בו אין דין ואין דיין, ובעצם כל אחד יכול לעשות שימוש במוניטין של כל בעל עסק (כמו: עורכי דין) לצורך תחרות ברשת האינטרנט. אך בקריאה יותר מעמיקה עלתה השאלה מדוע לא? הרי ד"ר קליין עצמו עושה שימוש נרחב בשמו הפרטי ו"ממתג" אותו, ובעצם מרגע שד"ר קליין בחר להפוך את שמו הפרטי לשם העסק ולבנות את המוניטין של העסק על בסיס שמו הפרטי, איזה הבדל יש בינו לבין כל חברה מסחרית אחרת?

מקריאה ראשונה נראה כי קביעתו של השופט גינת אינה תואמת את לשון חוק הגנת הפרטיות. אולם, כשמתעמקים בניתוח פסק הדין נשאלת השאלה למה לא? הרי עסקו של ד"ר קליין מתבסס על שמו ועל המוניטין שצבר לו במשך השנים.

"זכות הפרסום"

נראה שבכלל ההסתמכות של ד"ר קליין ואחרים על חוק הגנת הפרטיות לא רק שאינה נכונה, אלא אף מנוגדת לכל הבסיס הרעיוני של חוק הגנת הפרטיות. בבסיסו של חוק זה עומד הרצון להגן על פרטיותו של אדם, עובדה זו מודגשת בדברי ההסבר להצעת החוק, שם נכתב כי מטרת החוק, בין היתר, להגן על פרטיותו של אדם בקשר לאותם עניינים שבהתאם למוסכמות חברתיות זכאי האדם לשמרם לעצמו מבלי שאחרים ייתנו לאותם עניינים פומביות ללא הסכמתו של אותו פרט.

ובהשלכה לענייננו, שוב, אין המדובר באדם פרטי הנחבא אל הכלים, אלא בפלסטיקאי ידוע שמשתמש במשך שנים בשמו הפרטי ל"מיתוג" שמו בתעשייה עד למצב שבו הוא הפך ל"ידוען".

אם כך נוהג ד"ר קליין בשמו, מדוע הוא מלין כאשר אחרים עושים שימוש בשם זה באותו הקשר? הרי ד"ר קליין הוא זה שבמו ידיו "דאג" לכך שההגנות הקיימות בחוק הגנת הפרטיות לא יהיו רלוונטיות לגביו, לו באמת רצה ד"ר קליין לשמור על פרטיותו לא היה קורא לשם העסק בשמו הפרטי.

ובכלל, נראה כי כל המטרה של ההליך המשפטי היתה למנוע מפרופורציה וממתחרים אחרים בשוק להשתמש בשמו ובמוניטין שצבר כדי להתחרות בו, אז מדוע לנסות ולהסתמך על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ועל חוק הגנת הפרטיות? כידוע, התשובה אף פעם אינה חד-משמעית ופשוטה אך במקרה זה נראה כי אכן לא ניתן למנוע את השימוש שנעשה, שכן שימוש זה אינו פוגע או גורע מהמוניטין של ד"ר קליין, אלא מוביל לתחרות שבה מוצגים בפני הגולשים מספר אופציות שונות לבחירה.

המצב הזה דומה לפסקי הדין האחרונים שניתנו באנגליה, אוסטרליה וארה"ב כפי שנסקרו בהרחבה בפסק דינו של השופט גינת. אך פסק הדין מעלה שאלה נוספת: מהו קו הגבול? האם מהיום ניתן להשתמש בשמותיהם של ידוענים כאלו ואחרים לקידום מוצרים או שירותים מתחרים ברשת האינטרנט? התשובה אינה פשוטה וייתכן שיהיה ניתן במקרים יותר מובהקים לעשות שימוש בעוולות הקיימות בחוקים אחרים, תלוי במקרה הרלוונטי.

נראה כי פתרון אפשרי למקרים דומים ובוודאי שלמקרים יותר מובהקים, היא זכות שמקורה בארצות הברית ואשר אומצה באופן עקרוני בפסיקתנו (במסגרת ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ ואח' נ' מקדונלדס) המכונה "זכות הפרסום" (Right of Publicity). הרציונל העובד בבסיס הזכות היא יכולתו של אדם לשלוט בפרסונה או בשימוש המסחרי בדמותו.

נראה כי זכות זו מתאימה יותר לדינים אלו, שכן כאמור בניגוד לזכות הפרטיות שמגנה על האינטרס "הנפשי" של האדם, או "הזכות להיעזב לנפשך" – זכות הפרסום מגנה על אינטרס קנייני-כלכלי, על רצונו של האדם לקבל תשלום עבור השימוש בשמו. זו גם הסיבה שהפניה לזכות הפרטיות כדי למנוע תחרות היא שגויה. עם זאת, למרות שזכות הפרסום אומצה באופן עקרוני בפסיקתנו, בפועל הליך חקיקתי לא נעשה והשימוש בזכות זו הוא מועט ביותר. מה גם שנראה כי במקרים של ד"ר קליין וד"ר מוסקונה, למשל, זכות זו לא היתה יכולה לעמוד להם.

אני סבור כי ככל שתגבר התחרות החופשית, ככל שהמדיות השונות ובעיקר רשת האינטרנט ישתלטו על חיינו וככל שבעלי מקצוע מסוימים יהפכו יותר ויותר ל"ידוענים", יגבר כוחה של זכות הפרסום אשר במקרים רבים תוכל להוות פתרון ראוי.

הכותב הוא שותף מייסד במשרד עורכי הדין גרשוני-שלומוביץ', שעוסק בקניין רוחני, לשון הרע, דיני אינטרנט ומחשבים והגנת הפרטיות