הזוכה במכרז לאספקת מכשירי שמיעה הסתמכה על העובדה שלמבוטחים ניתן החזר של אלפי שקלים מסל הבריאות, כך שהם יעדיפו את המכשירים היקרים יותר, ונתנה תמחור גירעוני ולא ריאלי למכשירי הביניים שמשקלם במכרז גבוה
בית המשפט המחוזי בתל אביב פסל הצעה במכרז לאספקת מכשירי שמיעה בשל תמחור "תכסיסני" ולא ריאלי במטרה לזכות במכרז.
במכרז שפרסמה שירותי בריאות כללית הוזמנו מציעים להציע הצעות מחיר להתאמה ומכירה של מכשירי שמיעה דיגיטליים, אשר חולקו לשלוש קטגוריות – בסיס, ביניים ועילית. לכל קטגוריה ולכל פריט ניתן משקל שונה במחיר המשוקלל להצעה הזוכה, אשר גובש לפי ניסיון העבר והצפי למכירות, כאשר המשקל הגבוה ביותר ניתן למוצרי הביניים. לאחר הגשת ההצעות, נערכה במשך מספר שעות התמחרות דינאמית מקוונת בין המציעים, במהלכה הציעו הצעות סופיות.
העתירה הוגשה על ידי שתיים מהמשתתפות במכרז נגד זכייתן של שלוש חברות בטענה שהצעותיהן היו הצעות תכסיסניות. התכסיסנות הנטענת הוגדרה בפסיקה כשילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מהרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה. התנהלות זו נובעת מהימור שבו נוקט המציע, לפיו עקב טעות של עורך המכרז בהערכת הביצוע הוא יידרש בסופו של דבר לקיים רק את סעיפי ההצעה הגבוהים באופן שיניב לו רווח רב.
לטענת העותרות, התכסיסנות של ההצעות הזוכות נלמדת מהפערים בין ההצעות הראשוניות להצעות הסופיות, שכן חלק מהאחרונות היו נמוכות באופן בלתי ריאלי.
בית המשפט קבע כי לאור העובדה שהתחרות היתה על ההצעה הזולה ביותר, היה ברור לכל בר דעת כי ככל שיינתנו מחירים נמוכים יותר לפריטים שמשקלם הגבוה ביותר – ההצעה המשוקללת תהיה נמוכה יותר וכך יגדלו הסיכויים לזכות.
אלמנט נוסף שנכנס לתמונה היה העובדה שסל הבריאות נותן סכום לא מבוטל להשתתפות ברכישת מכשיר השמיעה, בגובה של אלפי שקלים. מבוטח היודע כי המדינה מסבסדת עבורו מכשיר בעלות של כמה אלפי שקלים יעדיף לרכוש מכשיר יקר ולא מכשיר העולה מאות בודדות בלבד. כך הופכים שני מכשירי הביניים, שהצפי לשליטתם בשוק היה 54%, ללא אטרקטיביים ובלתי רלוונטיים, כך שהמציעה יודעת שהיא יכולה להציע מחיר הפסד עבורם רק כדי לזכות במכרז בשל משקלם הגבוה, אך בפועל לא תיאלץ לספק את כמויות המכשירים שנחזו בעלויות ההפסד בשל חוסר הביקוש.
עיון בטבלת ההצעות העלה כי המציעות אכן הפנימו נסיבות אלה והציעו בהצעות הסופיות למוצרי הביניים, בעלי המשקל הגבוה ביותר, מחירים שהיו נמוכים באופן ניכר ממחירי הפתיחה, וכך למעשה הוציאו את מוצרי הבסיס מהמשחק.
השופט קובי ורדי קבע לגבי אחת ההצעות הזוכות כי מדובר בהצעה גירעונית שאין בה רווח. הצעה זו נראית כהצעה תכסיסנית שכן ניכר כי מדובר בהצעה לא ריאלית שמטרתה להוריד באופן מלאכותי את השקלול הסופי במטרה לזכות במכרז. השופט העלה חשש כי הזוכה תוזיל משמעותית את מכשירי העילית עד לתקרת ההשתתפות של המדינה. כך, השוק ישלט ברובו על ידי מכשירים מקטגוריה זו, בניגוד לצפי והתכנון של עורכי המכרז. בית המשפט הודה כי ציבור המבוטחים כבדי השמיעה יוצא אומנם נשכר מתוצאות אלו, שכן הם יזכו כנראה לקבל מכשירים איכותיים בעלות מזערית, אם בכלל, אך המדינה והכסף הציבורי יוצא לכאורה נפסד, מאחר שניתן היה למכור מכשירי בסיס וחלק ממכשירי הביניים במחיר הנמוך מההשתתפות המקסימלית של המדינה.
באשר לשתי ההצעות הנוספות קבע השופט כי החברות המציעות לא היו מוכנות לרדת מהקווים האדומים שהציבו לעצמן, בהתחשב בעלויות ובמחירי היצרן, כך שלא ניתן לראות בהן הצעות תכסיסניות.
העתירה התקבלה בנוגע להצעה אחת, והתיק יוחזר לוועדת המכרזים
