בג"ץ פסק ברוב של שמונה שופטים כי יש להורות על בטלות התיקון לחוק יסוד: השפיטה הקובע כי בג"ץ אינו מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה. התיקון פוגע פגיעה קשה במאפיינים המובהקים ביותר של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית ומקנה כוח שלטוני בלתי מוגבל בידי הממשלה
בחודש יולי 2023 אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3), הקובע כי: "על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, 'החלטה' – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות". התיקון קובע כי בתי המשפט, ובכללם בג"ץ, אינם מוסמכים עוד לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים. זמן קצר לאחר שאושר התיקון הוגשו שמונה העתירות דנן, בהן התבקש כי בג"ץ יורה על בטלות התיקון, על פי הנטען, נוכח פגיעתו הקשה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ונוכח השימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת. היועצת המשפטית לממשלה סבורה אף היא כי יש להורות על בטלות התיקון. משיבי הממשלה טוענים כי יש לדחות את העתירות תוך קביעה עקרונית שלא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.
כב' השופטת א' חיות פסקה בדעת רוב (אליה הצטרפו כב' השופטים: פוגלמן, עמית, ברק ארז, ברון, גרוסקופף, כבוב, ורונן), כי יש לקבל את העתירות. במרכזו של ההליך, שתי שאלות עיקריות והן: האם ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד כאשר מועלית טענה לפיה הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת, והאם התיקון נושא העתירות דינו בטלות, באשר הוא פוגע פגיעה קשה ביותר במאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה דמוקרטית, וכי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת בחוקקה אותו. מאז עניין דפי זהב (בבג"ץ 389/80 ), ומזה למעלה מארבעה עשורים, הלכה היא כי עילת הסבירות היא עילה מובחנת ועצמאית, לצד עילות אחרות הבוחנות את שיקול הדעת המינהלי. בית המשפט בוחן האם שקלה הרשות המינהלית את מלוא השיקולים הרלוונטיים לעניין, והאם ניתן לכל אחד מהשיקולים משקלו היחסי הראוי. זהו כלל הסבירות אשר חל – עד לתיקון נושא העתירות דנן – על כל רשויות המנהל, לרבות הממשלה ושריה. במרוצת השנים נמתחה ביקורת, על עילת הסבירות ונטען כי העילה מוליכה בפועל להחלפת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו של בית המשפט. עם זאת, גם מבקרי העילה לא הציעו לבטלה כליל, וסברו כי הפתרון לקשיים שהיא מציבה טמון בצמצום תחולתה. כך קבע בג"ץ כי על בית המשפט לגלות מידה יתרה של ריסון בכל הנוגע להתערבות בהחלטות הממשלה, וזאת נוכח מעמדה, ובהתאם ההתערבות בהחלטות מינהליות תעשה במצב של חוסר סבירות קיצוני. בינואר 2023, שישה ימים לאחר השבעת הממשלה ה-37, נשא שר המשפטים יריב לוין נאום, במסגרתו הציג את "השלב הראשון של רפורמת המשילות", ובגדרו ביטול עילת הסבירות. בסוף יולי 2023 נכנס התיקון לתוקף עם פרסומו ברשומות.
בהמשך לאמור, נקבע כי הכרזת העצמאות, שבה הוטלה מלאכת כינון החוקה על "האספה המכוננת הנבחרת", הגדירה את ישראל כמדינה יהודית והעניקה ביטוי גלוי וברור לאופייה הדמוקרטי, כמדינה המחויבת לשוויון זכויות ולחירויות הפרט. פסק הדין בעניין חסון (בג"ץ 5555/18) קבע לראשונה, כי סמכותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה בלתי מוגבלת וכי היא אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. חוקי היסוד משקפים אף הם את העובדה שישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית וכי זוהי "תעודת הזהות" שלה. במצבים שבהם הכנסת חרגה מגבולות סמכותה המכוננת, מוסמך בג"ץ, ואף מחויב, להכריז על כך שאין מדובר בנורמה חוקתית תקפה. השיטה הישראלית הינה מקרה קצה מובהק שבו ההליך הפשוט לאימוץ נורמות חוקתיות, מעניק לרוב פוליטי מזדמן את האפשרות לשנות מן היסוד, בקלות ובתוך זמן קצר, את המבנה החוקתי ואת הזהות הלאומית של המדינה. על כן, יש הצדקה לקיים בישראל ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד בהיעדר כל ערובות אחרות שמקנה הליך נוקשה דוגמת זה הקיים במדינות אחרות, לחקיקת נורמות חוקתיות. המבנה המוסדי בישראל מגביר, אפוא, את החשש כי תכנון חוקתי ארוך טווח יוכתם באינטרסים פוליטיים קצרי טווח, באופן שעלול להוביל לפגיעה קשה בסדר החוקתי. משכך, קיים צורך בגורם א-פוליטי, אשר ישמש כ"בלם חיצוני" מפני אותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת עלולה לפרוץ את גבולות סמכותה המכוננת. אין מנוס מהכרה באפשרות להעביר את חוקי היסוד תחת שבט הביקורת השיפוטית של בג"ץ, באותם מצבי קיצון. בג"ץ רשאי להכריז על בטלות חוק יסוד שיש בו משום חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת. זאת, נוכח המאפיינים המבניים הייחודיים של השיטה החוקתית הישראלית, ובהינתן הפרקטיקה החוקתית בשנים האחרונות הממחישה את הקלות שבה ניתן לשנות את השיטה מן היסוד. יש להכיר בסמכותו של בג"ץ להתערב באותם מקרים חריגים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה כרשות מכוננת, וכוננה או שינתה חוק יסוד באופן שיש בו משום שלילה או סתירה חזיתית של המאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
נוכח האמור, נקבע כי התיקון מונע כל אפשרות לקיים דיון משפטי או ליתן צווים שיפוטיים בעניין סבירות החלטות הממשלה. במצב החוקתי הקיים בישראל, התיקון אשר מבטל באופן גורף את הביקורת השיפוטית על סבירות כלל החלטות הדרג הנבחר, פוגע פגיעה קשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק. פגיעה קשה זו בשניים מהמאפיינים המובהקים ביותר של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, יש בה כדי להשפיע באופן משמעותי וחסר תקדים על הפרט ועל הציבור בכללותו, ולפיכך אין מנוס מן הקביעה כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת וכי דין התיקון – בטלות. הפגיעה החמורה במאפיינים גרעיניים בעקבות התיקון, ממוקדת בעיקרה, במישור התוצאה. הביקורת השיפוטית מהווה למעשה המגבלה האפקטיבית היחידה על כוח הרב והבלתי-מוגבל כמעט המרוכז בידי הרוב השולט בישראל, משהממשלה נהנית מ"רוב אוטומטי" בכנסת. למרות הכוח חסר התקדים המרוכז בידי הרשות המבצעת-מחוקקת שהופך אותה למעין "רשות-על", אין כמעט מגבלות על כוחה זה. המשמעות הברורה של לשון התיקון, שאינה משתמעת לשתי פנים, היא כי הוא מונע כל ביקורת שיפוטית ביחס לשיקול הדעת של הדרג הנבחר מכוח עילת הסבירות, על כלל מובניה, לרבות ביחס להחלטות מופרכות. התיקון פוגע פגיעה חמורה וקשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות, שהוא אחד המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. עניינו במניעת צבירת כוח רב בידי השלטון ומניעת האיום שייווצר כתוצאה מכך על הפרטים במדינה. ביטול עילת הסבירות בכל הנוגע לדרג הנבחר, שומט מידי בית המשפט כלי פיקוח מרכזי ומקנה כוח שלטוני משמעותי נוסף ובלתי מוגבל בידי הממשלה, המחזיקה ממילא בכוח חסר תקדים. מדובר בפגיעה אנושה בעקרון שלטון החוק, השוללת מבית המשפט האפשרות לבחון באופן אפקטיבי החלטות המתקבלות בתחומים שלמים שבהם ההגנה על אינטרסים ציבוריים חשובים ביותר, מבוססת באופן כמעט בלעדי על בחינת סבירות החלטות הממשלה ושריה. הסרת הפיקוח השיפוטי על סבירות החלטות הממשלה והשרים ביחס לכלל המינויים שבתחום סמכותם, תותיר את הציבור ללא הגנה ממשית במצבים שבהם בכירים בשירות הציבורי ימונו או יפוטרו משיקולים פוליטיים בלבד. התיקון מוביל בפועל לכך שהממשלה ושריה מצויים "מעל הדין", הוא מייצר "חללים ריקים" של ביקורת שיפוטית ביחס לאינטרסים ציבוריים חשובים כמו תקינות המנהל וטוהר המידות בשירות הציבורי. התיקון הינו קיצוני וחריג בכל קנה מידה. אין לו אח ורע בהיסטוריה החוקתית של ישראל והוא מתנגש חזיתית בליבת שניים ממאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. שלילת עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר מעצימה באופן ניכר את הכוח המרוכז בידי הממשלה ושריה ויוצרת איום ממשי על הפרט. הוא מונע הגנה על אינטרסים ציבוריים כמו טוהר המידות ותקינות המנהל, ועלול להוביל לפגיעה קשה בעצמאות מערכת אכיפת החוק ולניצול לרעה של משאבים שלטוניים לצורך השגת יתרונות פוליטיים בתקופת בחירות. נקבע כי התיקון מהווה מקרה קצה שחקיקתו מגיעה כדי חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת ומנוגד למושכלות יסוד שעליהן מבוסס אופייה הדמוקרטי של המדינה. בהיעדר סעד אחר הנותן מענה לפגיעה חסרת התקדים הנגרמת למאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית בעקבות תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה, אין מנוס מהכרזה על בטלותו של התיקון. ישנו חשש כבד שמא ההחלטה לכלול את התיקון תחת הכותרת "חוק יסוד", לא נועדה אלא על מנת לחסנו מפני הביקורת השיפוטית החלה על דברי חקיקה "רגילים". עקרון שלטון הרוב הוא מ"נשמתה של הדמוקרטיה" עם זאת, הוא אינו מהווה הצדקה לחקיקת נורמה חוקתית שתמנע באופן כה גורף פיקוח וביקורת על החלטות הדרג הנבחר. בהינתן מערכת האיזונים והבלמים השברירית והחסרה הקיימת בישראל, שלילה מוחלטת של הביקורת השיפוטית על סבירות החלטות הממשלה ושריה, מעקרת מתוכן חלק מהותי מתפקידו של בית המשפט בהגנה על הפרט ועל האינטרס הציבורי.
לסיכום, העתירות מתקבלות, התיקון בטל.
העותרים יוצגו ע"י: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד תומר נאור; עו"ד הידי נגב; עו"ד תמר באום; עו"ד גילי גוטוירט; עו"ד רחל אל-שי רוזנפלד; עו"ד חגי קלעי; עו"ד אוהד רוזן; עו"ד עידן סגר; עו"ד אפי מיכאלי; עו"ד גלעד ברנע; עו"ד גלעד שר; עו"ד איתן טוקר; עו"ד נדב ויסמן; עו"ד איסר בירגר; עו"ד עידן לרון; עו"ד עדי קופל-אביב; עו"ד אדם הירש; עו"ד יצחק מינא; עו"ד רונית וולף; עו"ד חנוך קינן; עו"ד עודד סבוראי; עו"ד סיון האוזמן
המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד יצחק ברט; עו"ד אבי סגל; עו"ד יעל סינמון; עו"ד אילן בומבך; עו"ד שי לוי; עו"ד מירי בומבך; עו"ד ענר הלמן; עו"ד נטע אורן; עו"ד יונתן ברמן; עו"ד שרון אבירם
