העליון זיכה נאשם מעבירה של מעשה מגונה, תוך שקבע כי לא הובא בדל של ראיה לתמוך באמרות המנוחה לאחר האירוע כי ניסה לאונסה. האמרה משקפת את המציאות כפי שנתפסה על-ידי המנוחה, ובמקרה הרגיל לא ניתן לבסס את אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר, על בסיס אמרה כזו, מבלי ראיות מפלילות נוספות
במוקד הערעור, סוגיית קבילותן ומשקלן של אִמרות חוץ שנאמרו על-ידי קורבן עבירה בסמוך לאחר מעשה אלימות, אשר עדות על אמירתן נשמעה בבית המשפט בהתאם להוראת סעיף 10(1) לפקודת הראיות. עסקינן בערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי. המערער הורשע בעבירות של שוד מזוין, חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, איומים, ומעשה מגונה, ונגזר עליו עונש של 8 שנות מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית. המנוחה עברה במהלך שנת 2008 להתגורר בדירת חברתה אשר שהתה בחו"ל. המערער דפק על דלת הדירה והציג עצמו כמכר של החברה, והמנוחה הכניסה אותו לדירה. לאחר כחצי שעה, שכן שמע צעקות מהדירה וקרא "מה קורה שם". סמוך לאחר מכן נפתחה דלת הדירה, והמנוחה נגלתה לעיני השכן לבושה בחולצה ובתחתונים, כשהיא חבולה בראש, ודם נוטף מגופה. בהתאם לעדות השכן, המנוחה צעקה: "רוצים לרצוח אותי, אנסו אותי". המערער נמלט דרך מרפסת הדירה ולא אותר. המנוחה סבלה מפוסט-טראומה ומצבה הנפשי התדרדר עד למותה בשנת 2017. רק בינואר 2020, נמצאה התאמה בין טביעת אצבעו של המערער – פועל בניין, ובין טביעת אצבע שאותרה בכתם דם על מעקה המרפסת הסמוכה לדירה. כתב האישום התבסס, במידה רבה, על אמרותיה של המנוחה בסמוך לאחר האירוע האלים. גם הרשעת המערער בבית משפט קמא התבססה, במידה רבה, על העדפת אמרות המנוחה על פני גרסאות המערער, ואף הערעור דנא מופנה כלפי האפשרות להרשיעו על בסיס אמרות אלו. בית המשפט מצא כי הוכח שאמרותיה של המנוחה נאמרו בסמוך לאירוע האלים, ולפיכך, ניתן לקבל אותן כראיה לאמיתות תוכנן בהתאם לסעיף 10(1) לפקודת הראיות.
לטענת המערער, גרסתה הספונטנית של המנוחה לאחר אירוע האלימות, לא שיקפה את שאירע בפועל, ומספר אמרות התבררו בדיעבד כשגויות. גם אם היה מקום להכיר בקבילות אמרות המנוחה, הרי שנוכח הסתירות המהותיות שנתגלו בהן, ובשים לב למצבה הנפשי, לא היה מקום ליתן להן משקל של ממש. יש להורות על זיכויו מעבירת מעשה מגונה, שכן לבד מאמרותיה של המנוחה, לא הובאה כל תוספת ראייתית התומכת בטענה שהמערער ביצע בה עבירת מין כלשהי.
לעמדת המדינה, סעיף 10(1) לפקודת הראיות לא דורש כי גרסת קורבן העבירה תהא סדורה ועקבית, ועל כן, טענות ביחס לסתירות באמרות המנוחה – דינן להתברר במישור המשקל, ולא במישור הקבילות. אין חולק שאמרות המנוחה נאמרו "בסמוך לאירוע", כמשמעות מונח זה בסעיף 10(1) לפקודת הראיות, וכן התקיימו כל יתר התנאים על מנת שהן תוכרנה כראיות קבילות.
כב' השופט ח' כבוב פסק כי הרשעת המערער בעבירות האלימות והרכוש בדין יסודה, משזו נתמכה בשורה של ראיות המבססות את אשמתו מעבר לספק סביר. מנגד, נותר ספק ממשי באשר לאשמתו בעבירה של מעשה מגונה, ולפיכך יש לזכותו בעבירה זו. השאלות הדורשות הכרעה הן: האם אמרות המנוחה קבילות כראיה לאמיתות תוכנן, ובהנחה שהן קבילות, מהי המסקנה העולה מהן בשילוב עם מארג הראיות הכולל. עדות על אמרה שאמר אדם מחוץ לבית המשפט, ככלל, אינה קבילה כראיה לאמיתות תוכנה. הטעמים העיקריים העומדים ביסוד הכלל הפוסל עדות שמיעה הם, קיומו של חשש בדבר רמת המהימנות שניתן לייחס לעדות מפי השמועה, והמחיר החברתי הכרוך בהסתמכות על עדות שמיעה בבתי המשפט. החשש באשר למהימנות שניתן לייחס לעדות שמיעה, נעוץ בעיקרו בכך שלא ניתן להעמיד את העדות הזו במבחן החקירה הנגדית. כמו כן, מוסר האמרה אינו חשוף לסנקציה שאליה חשוף מי שנתפס באמירת עדות שקר במשפט, ולא ניתן להתרשם באופן בלתי אמצעי מהתנהגותו. הכלל הפוסל עדות שמיעה פּוּתַּח במשפט המקובל האנגלי, ולצדו התפתחו במרוצת השנים חריגים שונים. קבוצה אחת של חריגים התפתחה תחת הכותרת של 'רס גסטה' (Res gestae) - קבוצה של מקרים שבהם רשאי בית המשפט להסתמך על אמרות חוץ שנאמרו כ'חלק מהאירוע' שעליו הן נסובות, כראיה לאמיתות תוכנן, וזאת גם אם בנסיבות אחרות, האמרות הללו היו נפסלות מכוח הכלל הפוסל עדות שמיעה. בחקיקה הישראלית, חריגי ה'רס גסטה' הוסדרו, בין היתר, בסעיפים 9, 10(1) ו-10(2) לפקודת הראיות. כאשר מדובר באמרת קורבן אלימות שלגביה החשש לגבי פגם במהימנותה נמוך יחסית, וקיימת הצדקה חברתית לקבלה כראיה – נשמט הבסיס תחת האיסור על שימוש באמרה זו כראיה קבילה. אכן, גם קורבן אלימות, כמו כל עד אחר, עלול לטעות בכל הקשור לאירועים העובדתיים שנגלו לעיניו, או לפרש אותם באופן שאינו תואם את המציאות. אלא שבניגוד לעדות שמיעה רגילה, ניתן להניח כי קורבן אלימות אינו משקר ביודעו שדבריו הם שקר, שכן לא היה סיפק בידו להמציא ביודעין גרסה שאינה אמת.
זאת ועוד, נקבע כי ככלל, הדרישה החוקית לתוספת ראייתית מסוג של סיוע או חיזוק - למשל, בסעיפים 10א, 54א ו-55 לפקודת הראיות, מתייחסת למצבים בהם בית המשפט שוכנע מעבר לספק סביר באשמת הנאשם גם ללא התוספת הראייתית. שכן, אם בית המשפט לא שוכנע מעבר לספק סביר באשמת הנאשם על סמך העדות הרלוונטית, לא היה צורך בדרישה חוקית לתוספת ראייתית, שהרי הוכחה מעבר לספק סביר היא תנאי סף להרשעה. כאשר עסקינן בעדות שמיעה המוגשת מכוח סעיף 10 לפקודת הראיות, בית המשפט אינו יכול להתרשם מהתנהגות העדים ומאותות האמת הנגלות מבעד לעדות, ואין בידו את אחד הכלים המשמעותיים ביותר המסייעים לו ברגיל להכריע במהימנות העדות – החקירה הנגדית. משכך, יהא זה קשה עד בלתי אפשרי לבסס הרשעה מעבר לספק סביר, כנדרש, על עדות מפי השמועה, בהיעדר ראיות מפלילות נוספות. גם בהנחה כי במצבים אלו מתקיימת חזקה כי נותן האמרה אינו משקר ביודעין, כיצד ניתן לדעת שאמרתו משקפת את המציאות כהווייתה. מבלי שבית המשפט חשוף ל'אותות האמת' ובהיעדר חקירה נגדית, הדעת נותנת כי יידרשו ראיות מפלילות נוספות על מנת שבית המשפט יוכל להשתכנע כי הנאשם ביצע את העבירה. נדרשת "זהירות יתירה" בעת הרשעה על בסיס אמרה המוגשת מכוח סעיף 10 לפקודה. כאשר אמרה מוגשת מכוח סעיף 10 לפקודת הראיות, קיימת הצדקה חברתית ממשית לקבל את האמרה כראיה, ואף קיימת מעין 'חזקה' המעוגנת בניסיון החיים, כי נותן האמרה לא מסר דבר שקר ביודעין. עם זאת, במרבית המקרים, לא יהא די בחזקה זו לבדה כדי לשכנע מעבר לספק סביר כי האמרה הנ"ל משקפת את המציאות כהווייתה, להבדיל מהעובדה שהאמרה משקפת את המציאות כפי שזו נתפסה על-ידי נותן האמרה, ולפיכך, במקרה הרגיל לא ניתן לבסס את אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר, על בסיס אמרה כזו, מבלי ראיות מפלילות נוספות.
מהלכה למעשה, נקבע כי כל התנאים הפורמליים הנדרשים לשם קבילות אמרות המנוחה, הוכחו במשפט. כפי שנקבע בפסיקה לא אחת, אמרות קורבן אלימות שנאמרו מספר שעות לאחר האירוע האלים, תוכלנה להיחשב כאמרות שנאמרו בסמוך ובלבד שהאמרות לא נאמרו בתשובה לשאלות מדריכות. חזקת המהימנות מלמדת כי המנוחה אמרה את שאמרה, בסמוך לאחר האירוע, באופן המשקף את המציאות לפי מיטב הבנתה. לא נכון לדקדק עם קורבן אלימות שחווה טראומה ממשית ביחס לכל פרט בעדותו, אלא יש לתור אחר ליבת העדות, וזאת תוך התרשמות מהתנהגות העדים ואותות האמת, לצד השתלבות העדות במארג הראיות הכולל. זיכרון של קורבן עבירה לאחר אירוע אלים וטראומתי, עלול לסבול מאי-דיוקים שאין בהן כדי לשלול את מהימנות העדות. משכך, אמרות המנוחה מקיימות את כל התנאים הקבועים בסעיף 10(1) לפקודת הראיות, וכי ניתן היה לקבלן כראיה לחובת המערער. עם זאת, שונים הם פני הדברים ביחס למשקל שניתן לייחס לאמרות המנוחה, משאמרותיה הספונטניות מיד לאחר האירוע, לא שיקפו את המציאות באופן מדויק. נקבע כי אמרות המנוחה בכל הנוגע לעבירות האלימות והרכוש שהמערער ביצע כלפיה, משתלבות היטב במארג הראיות הכולל שהונח בפני בית משפט קמא, ומשכך, הן הוכחו מעבר לספק סביר. חרף האמור, בכל הקשור לעבירת המעשה המגונה, לא הובא בדל של ראיה לתמוך באמרות המנוחה ביחס לעבירה זו. אף המנוחה עצמה לא עמדה על כך שהיא נאנסה וסיפרה כי ניסו לאנוס אותה. בניגוד לסברת בית משפט קמא, לא ניתן לומר כי דנ"א של המערער אותר על תחתוני המנוחה. לא מן הנמנע כי מרכיבי דנ"א של המערער הגיעו לתחתוני המנוחה כאשר הותקפה על-ידו. ממצאי הדנ"א שבהם עסקינן הם, ככל הנראה, תאי עור או זעה, ולא עלה חשש כי מדובר בדם או בזרע של המערער. אשמתו של המערער בעבירת המעשה המגונה שיוחסה לו לא הוכחה מעבר לספק סביר, ויש לזכותו מעבירה זו.
הערעור מתקבל בנוגע לעבירת המעשה המגונה, עונשו של המערער הועמד על 7 שנות מאסר בפועל.
המערער יוצג ע"י: עו"ד ד"ר חגית לרנאו; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד מירי קולומבוס
