בוטל פסק בוררות שקבע כי מתווך איבד את זכותו לשכר בשל סכסוך משפטי ארוך שנים בין הצדדים לעסקה שבסופו העסקה נאכפה תוך שינוי בתמורה. פסק הבוררות גורם לעיוות דין שכזה שלא מאפשר הותרתו על כנו. הבוררת חזרה על קביעותיה שבפסק הבוררות הראשון וכללי הצדק הטבעי לרבות אי נעילת הדעת לא קוימו
עסקינן בבקשה לביטול פסק הבוררות בהליך שתחילתו לפני כעשרים שנה. בשנת 2004, המשיבה, באמצעות חברות שבשליטתה, רצתה לרכוש קרקע בבית שמש וחתמה עם הבעלים-המסדר על הסכמי חכירה בתמורה ל 24 מיליון דולר, שכניסתם לתוקף הותנתה באישור "הכס הקדוש", אולם האישור בושש מלהגיע. בשנת 2006, נחתם בין הצדדים הסכם פיתוח המקנה למשיבה זכות סירוב ראשון לרכישת/חכירת המקרקעין. כך, המשיבה קיבלה רשת ביטחון בדמות הזכות להיות הקונה הראשונה אם הסכמי 2004 לא יוצאו אל הפועל. מי שקשר את הקשר בין המשיבה לבין המסדר היו המבקש- נאסר וחברה בשליטתו, וזכאותו לתשלום דמי תיווך הוסדרה במספר הסכמים. לאחר חתימת הסכם הפיתוח נחתמו בין נסאר לבין המשיבה שני הסכמי תיווך: הראשון בשנת 2006–"התחייבות לתשלום תמורה" לפיו זכאי נסאר לקבל כ"דמי עזרה" 35% מכל תשלום מכל מין וסוג שהוא שתקבל המשיבה מהמסדר, וכן פיצוי מוסכם בסך 350,000 דולר במקרה של הפרת ההסכם עמו. השני בשנת 2008–"נספח להתחייבות לתשלום תמורה" נחתם על רקע התסבוכת המשפטית שהתגלעה עם המסדר, ובו נאמר כי המחלוקות יתבררו בהליך בוררות. בשנת 2007 המסדר הודיע על ביטול ההסכמים. בהליך בוררות נקבע כי הסכמי החכירה 2004 מבוטלים משלא ניתן להם אישורו של הכס הקדוש. עם זאת, הוכרה זכותה של המשיבה לחכירה באמצעות מימוש סירוב ראשון או לפיצויים –מכוח הסכם הפיתוח. חרף פסקי הבוררות, בשנת 2015 התקשר המסדר בהסכם חכירה מותנה עם חברה. המשיבה מימשה את זכות הסירוב הראשונה, ובשנת 2018 חתמה על הסכם חכירה עם המסדר. משבא נסאר לדרוש את שהגיע לו מכוח הסכמי התיווך, המשיבה התנערה ממנו. בבוררות נקבע כי נאסר אינו הגורם היעיל למימוש העסקה, אולם המחוזי קבע כי הוא זכאי לדמי תווך. העליון השיב את הדיון לבוררת. גם בפסק הבוררות השני נדחתה תביעת נאסר תוך שנקבע כי על נסאר היה להציג ראיות חדשות שלא הוצגו.
לטענת נאסר, הבוררת לא קיימה את חובתה לשמוע את הראיות והטענות "מחדש בלב פתוח וללא מסקנה גמורה מראש" ולפיה "המשחק היה מכור".
המשיבה טענה מנגד כי מדובר ב"טענה מופרכת עובדתית" משנסאר "צריך לעמוד בבושת הפנים שאין לו טענה חדשה ואין לו ראיה חדשה. הוא התגלה במערומיו".
כב' השופטת י' שבח פסקה כי אין מנוס מלהורות פעם נוספת על בטלות פסק הבוררות, הן משום שהוא סוטה מהנחיית בית המשפט העליון לפיה יש לקיים דיון בסוגיית הזכאות לדמי תיווך בהינתן רכישת החכירה תוך מימוש זכות סירוב ראשון, עת דיון בשאלות הרלבנטיות לסוגיה זו לא התקיים וממילא לא הוכרע, הן משום נעילת הדעת, הן משום עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות לפיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. הבוררת סבורה כי כל פסק המחוזי בוטל, אולם בית המשפט העליון ביטל רק את אותו החלק שבפסק המחוזי הקובע שהבוררת חרגה מסמכותה עת לא צמצמה את המסגרת הדיונית של הבוררות לכתבי הטענות. בה בעת אושרה הקביעה לפיה לא ניתנה לנסאר ההזדמנות לטעון טענות ולהביא ולהביא ראיות באשר לסוגיית זכאותו לדמי תיווך בהינתן חכירה באמצעות מימוש זכות הסירוב הראשון. הבוררת סברה, כפי עמדת המשיבה, כי הסבב השני של הבוררות נועד אך על מנת לאפשר לנסאר להציג ראיה חדשה, או טענה חדשה, כזו שלא הוצגה בבוררות הראשונה. זו גם הסיבה העיקרית – אי הצגת ראיה חדשה - בגינה דחתה הבוררת גם הפעם את תביעת נסאר. אלא שלא זו הייתה הוראתו של בית המשפט העליון, ולא זו היתה תכלית השבת ההליך לסבב משלים של הבוררות. בית המשפט העליון קיבל את עמדת נסאר, וקבע כי היה לו יסוד סביר להניח שהמשיבה מכירה בזכותו העקרונית לתשלום דמי תיווך, אולם יש לדחות את תביעתו בשל חוסר תום לב או לקזז סכום מסויים מדמי התווך. בית המשפט העליון הוסיף וקבע כי "מטעם זה, נדמה כי נסאר לא ראה להציג לפני הבוררת טענות וראיות בנוגע לעצם זכאותו לקבלת דמי תיווך בגין מימוש זכות הסירוב, להבדיל מהסכמי החכירה – סוגיה אשר על פני הדברים, נראה היה כי אינה שנויה במחלוקת..". משבסוגיית הזכאות כלל לא נערך דיון בסבב הראשון, הוחזר הנושא לבוררת לצורך דיון לגופו והשלמה.
בהמשך לאמור, נקבע כי נסאר לא היה חייב להציג בסבב השני ראיות חדשות, ויכול היה להפנות לראיות שכבר היו מונחות בפני הבוררת, רק לא זכו לטיעון ההולם. הבוררת הייתה אמורה לקיים דיון לגופו בשאלת הזכאות בין אם על יסוד הראיות הקיימות, תוך מיקוד הטיעון סביבן, ובין אם על יסוד ראיות נוספות. אלא שדיון כזה לא נעשה. הבוררת תרה רק אחר ראיות חדשות או ראיות זהב, ומשאלו לא נמצאו לה, חזרה וציטטה את שקבעה בפסק הבוררות הראשון. בית המשפט הוסיף וציין כי נאסר הגיש ראיה חדשה– תצהיר עדות משלים - אך משום מה סברה כבוד הבוררת כי לא ניתן להתבונן על התצהיר כעל ראיה חדשה, משמדובר בבעל דין שלא ניתן להסתמך על עדותו באופן בלעדי. גם עדותו לא נראתה לבוררת כראיה חדשה והיא קבעה כי לא ניתן להסתמך על עדותו ללא ראיה מסייעת חיצונית, בהיותו בעל אינטרס בתוצאות הבוררות. יתרה מכך, המשיבה אישרה כי ככל שזכות הסירוב הראשונה תמומש, נסאר יהיה זכאי לקבל את עמלתו, בסך של 2.5 מיליון דולר. הבוררת היתה צריכה לקיים דיון בטענת נסאר ובשאלה המתבקשת כיצד יכולה המשיבה להתכחש עתה למה שהוצהר על ידה במפורש בכתב הגנתה, וגם בחקירתה, אלא שדיון בשאלות אלו לא נערך, ממילא הבוררת לא הכריעה בשאלות אלו, אלא חזרה על קביעותיה שבפסק הבוררות הראשון. שאלה מהותית לגביה לא התקיים דיון רציני כמתבקש היא טענת נסאר לפיה ההסכמים עצמם שהוצגו בבוררות הראשונה קובעים את זכאותו ומעגנים אותה, ללא צורך בראיות נוספות. הזעקה מפיו היתה שהסכם תיווך 2008 נחתם אחרי שהמשיבה כבר החזיקה בידה את ההישג שהשיג עבורה - הסכם הפיתוח, המעניק לה את זכות הסירוב הראשון, ובהינתן מימוש זכות זו קמה זכותו לשכר טרחה.
זאת ועוד, נקבע כי מדובר בעילת ביטול שעניינה "הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו". "כלל הוא כי בורר חייב להכריע בכל העניינים שנמסרו להכרעתו ולא להותיר שאלה הכלולה בנושא הבוררות ללא הכרעה סופית, שאם לא כן, תהיה זו עילה לביטול הפסק על פי סעיף 24(5) לחוק הבוררות" (רע"א 6543/05 בעניין קאפלה). כמו כן, "פרשנות תכליתית לסעיף 24(5) לחוק מוליכה למסקנה כי רק אם סוגיה המצריכה הכרעה לא קיבלה ביטוי בפסק הבוררות, יש הצדקה לביטולו" (רע"א 5507/18 בעניין מור). דיון "אמיתי" בסוגיה הצריך ליבון והכרעה בשאלות שהיו בלב העניין, במובחן מהתעסקות חוזרת ונשנית בשאלה אם הראיות שהציג נאסר היו חדשות או לא, גם במובחן משאלת היותו של נאסר הגורם היעיל עת הסכמי התווך נקשרו לאחר יצירת הקשר ונועדו אך לכמת את דמי התווך לאור ההתפתחויות, עת בתוך הסכמי התווך כבר כלולה הקביעה שנסאר הוא הגורם היעיל. פסק בוררות, ארוך ככל שיהיה, שאינו מתמודד עם הסוגיות המרכזיות בגינן הוחזר הדיון לסבב נוסף, אינו יכול להיחשב כפסק בוררות שהכריע בעניינים שנמסרו להכרעתו.
יתרה מזו, נקבע כי בפסק הדין שניתן ע"י בית המשפט העליון בעניין דנן, מובלעת חזקה לפיה כבוד הבוררת תבחן את הסוגיה שהוחזרה אליה לדיון מחודש בלב פתוח ובאוזן קשבת, ומשכך לא הייתה עילה להעבירנה מתפקידה קודם למתן פסק הבוררות השני. אבל אם מפסק הבוררות עצמו עולה כי חזקה זו נסתרה, וכללי הצדק הטבעי לרבות אי נעילת הדעת לא קוימו – הדבר מקים עילה לביטולו גם לפי עילת הביטול שבסעיף 24(10), שנועדה להתמודד עם מקרי אי צדק. מקריאת פסק הבוררות השני אכן עולה כי התגבשה אצל כבוד הבוררת עמדה מוגמרת בסכסוך המתברר בפניה, וכי אין לה את הפתיחות הנדרשת לשמוע טיעונים שתכליתם לשנות את התוצאה אליה הגיעה בסבב הקודם, ולהפוך את הקערה על פיה. מסקנה זו עולה מקריאת פסק הבוררות השני לכל אורכו, ובולטת לעין בהתבטאויות כגון זו: "מדובר באותם הסכמים והוראות שנידונו והוכרעו על ידי לגופן בהרחבה תוך הנמקה מפורטת בפסק הבוררות הראשון. לא השתנה דבר". חזרה פעם אחר פעם על אותם הנימוקים שבפסק הבוררות הראשון, תוך ציטוט פרקים נבחרים ממנו, ותוך חיזוק המסקנה נושא פסק הבוררות הראשון בטיעון חדש, ושגוי מיסודו לפיו הסכם 2008 הטיל על נסאר חובה להשיג למשיבה את העסקה עם המסדר במחיר ההיסטורי שננקב בהסכמי 2004 (103 מיליון דולר) - שאין לה זכר בהסכם 2008 ושהיא עומדת בסתירה מובהקת לאופן מימוש זכות הסירוב הקבועה בהסכם הפיתוח (חובת השוואת המחיר להצעת צד שלישי) - מלמדת שלא ניתן לומר על כבוד הבוררת שמילאה את חובתה ב"לב פתוח ונתון לשכנוע", וכי "מנוי וגמור עמה לדבוק" בפסק הבוררות הראשון ולאשרו, באופן המצביע על היעדר סיכוי ממשי כי טיעון משפטי כלשהו עשוי היה להביאה לשינוי עמדתה.
בנוסף לאמור, נקבע כי קם הצורך להפעיל את עילת הביטול שבסעיף 24(10) גם מחמת הקביעה בעלת המשמעות הרוחבית השוללת את זכאותו של מתווך לדמי תווך עת פורץ סכסוך משפטי בין שני הצדדים לעסקה ועת העסקה נאכפת תוך שינוי בהיקף התמורה. לא היתה מחלוקת כי נסאר הוא הגורם שהפגיש בין הצדדים ויצר את הקשר בין המשיבה למסדר, כי נסאר היה הגורם הבלעדי והיחידי ליצירת קשר זה, כי נחתמו בין המשיבה לבין המסדר גם הסכם חכירה וגם הסכם פיתוח, ואף לא היתה מחלוקת כי נערכו עם נסאר שני הסכמי תווך בכתב. הבוררת גם אישרה את כדאיות עסקת המקרקעין. בית המשפט הוסיף שלא בכדי ויתרה המשיבה על חלופת הפיצוי הכספי רב ההיקף שנקבעה בפסק הבוררות של השופט בדימוס גלדשטיין ועמדה על זכותה למימוש החכירה באמצעות זכות הסירוב הראשון. חרף כל האמור לעיל, קבעה כבוד הבוררת כי מאחר ונדרשו 14 שנות התדיינות והמכר בסוף נכפה על המסדר במחיר גבוה יותר - המתווך איבד את זכותו לשכר. נקבע כי מדובר בטעות המצדיקה את התערבות בית המשפט בעילת הביטול לפי סעיף 24(10). פסק בוררות הקובע שמתווך, המחזיק בידיו שני הסכמי תיווך בכתב, ושהוא זה שהפגיש בין הצדדים, שהוא הגורם היעיל והיחידי לכריתת העסקה ביניהם, שגם בוצעה בפועל – מאבד את שכרו לדמי תיווך רק מכיוון שבין בעלי הדין התגלע סכסוך שהצריך התדיינות משפטית ארוכת שנים, ורק מכיוון שהעסקה נכפתה בסוף ע"י הערכאה השיפוטית על הצד הסרבן במחיר גבוה יותר, הוא פסק דין כזה שהיה מבוטל ע"י בית המשפט אף שאין עליו עוד ערעור. נסאר השיג למשיבה את גם את הסכמי 2004 וגם את הסכם הפיתוח המעניק לה את זכות הסירוב הראשון. הסכם תיווך 2008 נערך אחרי הסכם הפיתוח ונועד להתאים את שכרו של נסאר לאפשרויות השוהות של סיום הסכסוך שהתגלע עם המסדר. המשיבה מממשת את זכות הסירוב וחוכרת את המקרקעין. פסק בוררות השולל את זכותו של נסאר לדמי תווך גורם לעיוות דין שכזה שלא מאפשר הותרתו על כנו. בית המשפט הורה על ביטולו של פסק הבוררות שניתן ע"י הבוררת כבוד השופטת בדימוס ורדה אלשייך. הסכסוך לא יוכל עוד להתברר בהליך בוררות, משתנית הבוררות מוצתה ושבקה חיים. ככל שהצדדים או מי מהם ירצו להגיע להכרעה משפטית, יהיה עליהם לעשות כן באכסניה של בית המשפט.
הבקשה מתקבלת, המשיבות ישלמו למבקשים את הוצאות ההליך לרבות שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 75,000 ₪.
המבקשים יוצגו ע"י: עו"ד לירון כהנא; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד ברוך חכים
