בהחלטה חריגה נקבע כי קטינה אשר נולדה מזרעו של חייל שנפל בשנת 2002, תוכר כיתומת צה"ל. יש לפרש את חוקי התגמולים באופן רחב לב ולא ביד קמוצה. הגשמת רצונו של המנוח להמשכיות התאפשרה בזכות תהליכים רפואיים מתקדמים אשר לא היו במועד חקיקת החוק, ואין בכך כדי לגרוע מחובת המדינה להכרה
החייל ק.כ. נהרג בשנת 2002 במהלך פעילות מבצעית בחאן יונס, מירי צלף, והוא בן 20. כ-11 שנים לאחר מכן, נולדה הקטינה מזרעו של המנוח. קצין התגמולים דחה את בקשתה להכרה כיתומה של המנוח לצורך קבלת זכויות מכח חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום). בסמוך לאחר נפילתו, הוריו של המנוח פנו בבקשה לבית המשפט ליטול את זרעו ובקשתם אושרה. בהמשך, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתם וקבע כי ניתן לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתו והבאת ילד מזרעו, והורה לרשום את הילדים שיוולדו כילדיו של המנוח. הקטינה נולדה מזרעו של המנוח, לאם אשר לא הכירה את המנוח ונקשרה בהסכם עם הוריו, ורשומה במשרד הפנים כבתו של המנוח ונושאת את שם משפחתו.
לעמדת הקטינה, בדחותו את בקשתה, נקט המשיב בפרשנות צרה ודווקנית של חוק המשפחות, חוק ישן אשר לא צפה את ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום הפריון. הכרתה מתחייבת מעקרון השוויון. המערערת מדגישה כי החוק מכיר גם בילדים מאומצים וחורגים כילדים של הנספה, ואין להפלותה ביחס אליהם, כאשר היא נושאת את מטענו הגנטי של המנוח.
המשיב טען מנגד כי לאור תכליתו של החוק - לאפשר תמיכה כלכלית לתא המשפחתי שהיה קיים ערב פטירתו של המנוח - לצורך הכרה נדרש שהילד היה חלק מהתא המשפחתי הקרוב של החלל בעת פטירתו או בסמוך לה.
כב' השופטת ר' ארד פסקה כי יש לקבל את הערעור. חוק המשפחות, שהוא חוק סוציאלי מובהק, קובע מספר קריטריונים לקיומה של זכאות לתגמולים. תחילה, נדרש קשר סיבתי בין מותו של החייל לשירותו הצבאי, באופן שמותו נגרם "בתקופת שירותו ועקב שירותו" (סעיף 1 לחוק). כאשר מתקיים הקשר הסיבתי האמור, אשר בעניין דנן אינו שנוי במחלוקת, החוק מעניק זכאות לקרובי משפחה מדרגה ראשונה של הנספה, כאשר הגדרת "בן משפחה" על פי לשון החוק היא ככלל הגדרה טכנית, אשר אינה מביאה בחשבון את טיבם ואיכותם של קשרי המשפחה בין המנוח לבין "בן המשפחה". סעיף 1 לחוק המשפחות מגדיר מיהו "בן משפחה" של הנספה, הזכאי להכרה ולזכויות בהתאם לחוק. הגדרה זו בנויה מתיבה כללית - "ילדו של הנספה" שלא מלאו לו 21 שנה. החוק קובע כי ילד חורג וילד מאומץ נחשבים אף הם "ילדו של הנספה". בהגדרת "ילדו של הנספה" המחוקק התייחס למבחן התלות הכלכלית בנספה רק ביחס לשלושה מקרים ספציפיים - מי שמחמת מום גופני או שכלי לא עמד ברשות עצמו במות הנספה או בהגיעו לגיל 21 אחרי מותו וכל עוד אינו עומד ברשות עצמו מסיבות אלה - יוכר כיתום; ילד שבמות הנספה מלאו לו 21 שנה ואותה שעה לא היה סמוך על שולחנו - לא יוכר כיתום; ילד חורג שלא היה בשעת מותו של הנספה סמוך על שולחנו ושהיה מוחזק על ידי קרובו מלידה שלא היה בן-זוגו של הנספה - לא יוכר כיתום. דהיינו, המחוקק קבע כי שיקולים כלכליים ותלות או אי תלות כלכלית של הילד בנספה יהיו רלוונטים להכרה בזכות בשלושה מקרים אלה בלבד, אשר המערערת אינה נמנית עליהם. ביתר המקרים, הבאים בגדר התיבה הכללית של "ילדו של הנספה", החוק לא קבע את השיקול הכלכלי, או אחר, כתנאי להכרה. לכן, לא נמצא בלשון החוק בסיס לקביעת המשיב בהחלטתו כי הקטינה אינה עונה להגדרת "ילדו של הנספה" בשל כך שרווחתה או פרנסתה לא נפגעו בשל פטירתו של המנוח.
זאת ועוד, נקבע כי חוק המשפחות לא קובע כי זכאות ילדו של הנספה תלויה בקיומו של "תא משפחתי" כפי שהוגדר על ידי המשיב או כי נולד למי שהיתה בת זוגו של הנספה. קריטריון זה שהמשיב מבקש להוסיף לצורך הכרה, נובע מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו". הנחיה זו מבוססת על שני עקרונות - כיבוד רצונו של הנפטר ורצונה של בת-זוגו של הנפטר בהמשכיות. מקום שלנפטר לא היתה בת זוג קבועה בחייו לא ניתן, ככלל, לייחס לנפטר רצון משוער להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו וכי להורי הנפטר אין מעמד חוקי בהבאת ילדים לעולם בחייו ולכן אין להם מעמד כזה גם לאחר מותו. ההנחיה מתייחסת לשלב מוקדם ולשאלת עצם השימוש בזרע לצורך הפרייתו והבאת ילד לעולם. ההנחיה אינה מתייחסת לשלב שלאחר הולדת ילדו של המנוח, הוא השלב הרלוונטי לדיון דנן. השימוש שהמשיב עושה בהנחיה זו לצורך בחינת זכאות הקטינה על פי חוק המשפחות היא בבחינת נסיון "להשיב את הגלגל לאחור", תוך שקילת שיקולים שאינם רלוונטים לשלב זה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי שאישר את השימוש בזרעו של המנוח לצורך הבאת ילד לעולם, ניתן בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, בין היתר, בשל נסיבות המקרה ובעיקר לאור העובדה, כי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין נטילת ושימוש בזרע פורסמה בחודש אוקטובר 2003, בעוד שבנם של המבקשים נפל בחודש אוגוסט 2002, ובמועד זה גם ניטל ממנו הזרע. מקל וחומר, אין מקום ליתן לשיקולים אלה משקל בעת הזו, לאחר לידת בתו של המנוח ולשם בחינת הכרתה על פי חוק המשפחות, והדברים נכונים שבעתיים כאשר שיקולים אלה אינם נזכרים בהוראות חוק המשפחות. יתר על כן, החוק אינו מעניק למשיב שיקול דעת לבחון תנאים כלכליים (למעט 3 מקרים מסויימים המפורטים בחוק), ואינו מעניק למשיב שיקול דעת לבחון את אופיו של התא המשפחתי או את טיבם של קשרי המשפחה ואיכותם. קביעת המשיב בהחלטתו השוללת את הכרתה של הקטינה מחמת מבחן כלכלי, וכן נימוקיו במסגרת הערעור באשר להעדר חסר בתא המשפחתי וכיוצ"ב, אינם עולים מלשונו של החוק אשר אינו כולל תנאים אלה, או אחרים, לצורך הכרה. אף במקרה בו נבחנה החלטת המשיב לשלול זכאות מהורי חלל בשל הורותם המתעללת כלפי בנם המנוח, נקבע כי הפעלת שיקול דעת מצד המשיב בבחינת טיבם של קשרי המשפחה היתה בניגוד לקבוע בחוק המשפחות ותוך חריגה קיצונית מסמכותו.
לאור האמור, נקבע כי הנימוקים שהמשיב ציין בהחלטתו, מבוססים על מערך שיקולים, נכבדים ככל שיהיו, שאינם קבועים בחוק. בהעדר הסמכה מפורשת בחוק המעניקה למשיב סמכות לשקול שיקולים אלה, הרי שקביעתו על בסיס שיקולים נעשתה בהעדר סמכות. אם "ננקה" מטיעונו של המשיב את אותם קריטריונים נוספים, הרי שעל פי הגדרת החוק כפי שהיא, נותרנו עם ההגדרה "ילדו של הנספה" והמערערת עונה על הגדרה זו, במובנה הרגיל והשגור בשפת בני אדם. חוק המשפחות הוא חוק ותיק בספר החוקים, אשר נחקק בשנת 1950, ומאז תוקן עשרות תיקונים. אין חולק כי המחוקק ער לצורך לשנות ולתקן את החוק נוכח מציאות החיים המשתנה. אכן, האפשרות ליטול זרעו של אדם לאחר מותו, להפרותו ולהרות ממנו, היתה בבחינת מדע בדיוני בעת חקיקת החוק. הדבר התאפשר עשרות שנים לאחר מכן, עם התפתחות המדע והרפואה. ואולם, התפתחות מדעית-רפואית זו, קיימת, נכון להיום, כבר עשרות שנים, ועדיין לא הביאה את המחוקק להתייחס אליה במפורש במסגרת חוק המשפחות ולהסדיר באופן ישיר את שאלת ההכרה בצאצא שנהרה לאחר מותו של הנספה באמצעות הפריה. בנסיבות אלו ומשעה שלשון החוק אינה מחריגה מקרה זה, אל למשיב לעשות כן. השאלה מיהו ילדו של אדם היא בדרך כלל שאלה שהתשובה עליה פשוטה. כך גם השאלה מיהו הורה של אדם. גם כיום ולמרות ההתפתחות הרפואית-מדעית המאפשרת דרכים נוספות של הפריה והריון, עדיין התשובה לשאלה מיהו ילדו של אדם ומיהו ההורה תהיה ברובם המכריע של המקרים התשובה הנובעת מהקשרים הביולוגים-הגנטיים שבין הילד להורה. הגם שברגיל, ההורות על פי זיקה גנטית, מתייחסת להריון טבעי, הגורם הדומיננטי לצורך קביעת ההורות היא הקשר הביולוגי - גנטי בין ההורה לילד, אשר מתקיים באופן מובהק בעניין דנן. נוכח האמור, לשון החוק, ההקשר הפנימי של הוראותיו, כמו גם השתלבות הוראותיו עם הדין הכללי בעניין הורות, מתיישבת עם עמדת הקטינה ומחייבת הכרתה כיתומה על פי חוק המשפחות.
יתרה מזו נקבע כי הפרשנות שהמשיב מציע ללשון החוק אינה פרשנות שלשון החוק "סובלת" שכן היא פרשנות המוסיפה ללשון החוק קריטריונים שאינם קבועים בו. הפרשנות שהקטינה מציעה מגשימה באופן טוב יותר את תכלית החקיקה. המונח "ילדו" של אדם הוא מונח כה בסיסי, אשר נדמה כי אינו טעון ביאור או פירוש. האפשרות הרווחת ביותר הינה מי שנושא את מטענו הגנטי של הורהו אשר גם גידלו בפועל. בסעיף קטן (ב) לחוק המשפחות, הוסיף המחוקק שני מקרים בהם למרות שהילד אינו נושא את מטענו הגנטי של הנספה הוא יחשב כילדו לעניין חוק המשפחות וזאת ביחס לילד מאומץ וילד חורג והרציונל העומד מאחורי קביעה זו ברור. ואולם, עם השנים, והתפתחות המדע והרפואה והתמורות החברתיות, נוצרו סוגים נוספים של הורות אפשרית, אשר חוק המשפחות לא נדרש להן במפורש. יש ליתן את הדעת למטרתו של חוק המשפחות, כחוק סוציאלי, אשר נחקק כחלק מחובותיה של המדינה כלפי חייליה ומשפחותיהם. חוק המשפחות משקף את חובתה המוסרית של מדינת ישראל כלפי חייליה ובני משפחותיהם ומטרתו לסייע למשפחות השכולות באובדנן הקשה מנשוא בהיבט הכלכלי והסוציאלי. החוק "משקף את הכרת החברה הישראלית בחוב שהיא חבה כלפי משפחותיהם של מי שנפלו על הגנתה, חוב ערכי נעלה" (בג"ץ 9604/10 בעניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל). יש לקרוא, להבין ולפרש את הוראות חוקי התגמולים, וחוק המשפחות בכלל זה, על רקע תכליות אלה, באופן רחב לב ולא ביד קמוצה. הגשמת רצונו של המנוח להמשכיות התאפשרה בזכות תהליכים רפואיים מתקדמים אשר לא היו אפשריים במועד חקיקת החוק ולמעלה מעשור לאחר לכתו. אך אין בכך כדי לגרוע מאומה מהעובדה שעומדת לפנינו "בת משפחה", ילדתו-בתו של המנוח, ואין בכך, בהעדר הוראה מפורשת בחוק, כדי לגרוע מאומה מחובתה של המדינה כלפי המנוח וכלפי בתו. מעבר לקשר הגנטי, הקטינה רשומה במשרד הפנים כבתו של המנוח, נושאת את שם משפחתו, והורי המנוח משמשים לה סבא וסבתא. אין מדובר בתרומת זרע בה זהותו של התורם אנונימית. משהמחוקק לא סייג את הגדרת החוק כפי שהמשיב מבקש לעשות, אל לו לעשות כן ללא הסמכה מפורשת בחוק. הקריטריונים שהמשיב ביקש להוסיף, אינם מתיישבים עם תכליתו של החוק כחוק סוציאלי והערכים החשובים העומדים בבסיסו, המבטאים את חובתן של המדינה והחברה כלפי חלליה ובני משפחותיהם. ההכרה בקטינה כילדתו של המנוח מתיישבת על תכליות חוק המשפחות ומתחייבת מהן. אשר על כן, בתו של המנוח תוכר כיתומה על פי חוק המשפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום).
לסיכום, הערעור מתקבל.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד תומר חמו; עו"ד גל חן; המשיב יוצג ע"י: עו"ד אסף חבצלת; עו"ד אורנה פורגש
