קול קורא לקבלת התייחסות מהציבור במסגרת בחינת קיומם של חסמים לפעילות ספריות, ארכיונים ומוזיאונים בעידן הדיגיטלי בכל הנוגע לדיני זכויות יוצרים

א.  הגדרת ספריות, מוזיאונים וארכיונים בהקשר לתחולת השימושים המותרים או הסייג לפיצויים בלא הוכחת נזק

1.  מוסדות מורשת תרבותית כוללים בין היתר ספריות לאומיות, ארכיונים לאומיים, מוזיאונים, מוסדות חינוך, ארגוני מחקר וגופי שידור ציבוריים.[3]

2.  למוסדות מורשת תרבותית אחת משתי התכליות המרכזיות הבאות, לפחות:

· הראשונה- שימור המורשת עבור הציבור ולדורות הבאים- תכלית זו נשענת, בדרך כלל, על מספר עקרונות ומטרות חברתיות כגון: תמיכה ביצירתיות וביטוי חופשי; שימור היצירות לדורות; מחווה למי שתרמו קודם לחיי הקהילה; הכרה בצורך לחנך את הדור הבא ולעודד את תרומתו, לעיתים תוך כוונה לעצב ולגבש את התנהגותו לפי מסורת או ערכי מורשת מסוימים.

· השנייה- חינוך, לימודים ומחקר- למוסדות המורשת התרבותית מאגרי מידע ומומחיות ייחודית. מהפכת האינטרנט והגישה למידע לצד היכולת והציפייה ללמוד ולהשכיל מחדדת את תפקידם של מוסדות אלה, הנדרשים להעשיר את ההיצע שברשותם כדי להגשים את תכליותיהם הלימודיות  באופן מיטבי.

3.  לעיתים קרובות עבודות, יצירות וטקסטים, או חלקים מהם הנכללים באוספים של מוסדות מורשת תרבותיות מוגנים לפי דיני זכות יוצרים וזכויות נלוות. דינים אלה מעצבים את אופן פעילותם של המוסדות למורשת תרבותית. מצד אחד, דיני זכויות היוצרים המגנים על יצירות, מתגמלים יוצרים ומעודדים אותם להמשיך ליצור ולפתח את התרבות והרוח. מהצד האחר הגנה רחבה מידי על זכויות היוצרים עלולה להגביל את הנגישות ליצירות המוגנות, את השימוש ביצירות מוגנות ואת התועלת הפוטנציאלית של הקהל מחשיפה ליצירות. כך למעשה עלולים דיני זכויות היוצרים להוות מכשול בביצוע התכליות כאמור. יצוין כי גם דינים אחרים, כגון דיני פרטיות, יכולים להכביד על ביצוע תכליותיהם של מוסדות המורשת התרבותית, אולם מסמך זה יתייחס רק למכשולים אפשרים בשל דיני זכות יוצרים והזכויות הנלוות להם.

4.  מדינות שונות, לרבות מדינת ישראל, כוללות בחקיקת זכויות היוצרים שלהן הוראות ייעודיות עבור פעילותם של מוסדות המורשת התרבותית, כולם או חלקם. כל אחת מהמדינות בוחרת בהסדרים המתאימים לה, בכפוף למגבלות ומחויבויות בינלאומיות לגבי היחס בין פעילות מוסדות המורשת התרבותית לבין חריגים בדיני זכות יוצרים. לעיתים קרובות ההוראות מתמקדות בעיקר בפעילותם של ארכיונים וספריות, ובמקרים אחרים ההוראות חלות גם על מוסדות נוספים.[4]

5.  בישראל, חוק זכות יוצרים קובע הסדרים עבור ספריות, ארכיונים, מוזיאונים ומוסדות חינוך. החוק אינו מגדיר מהם מוסדות אלה או מהם מוסדות מורשת תרבותית, ומסמיך את שר המשפטים לקבוע סוגי ספריות, ארכיונים, מוזיאונים ומוסדות חינוך שעליהם יחולו הסדרים  שיאפשרו להם לעשות שימוש ביצירות מוגנות בזכויות יוצרים מבלי להפר את החוק, או הסדרים שמסייגים סעדים מסוימים לגביהם.[5] סעיפים 29-31 לחוק זכות יוצרים, שיידונו בפרק ב', מתייחסים באופן מפורש למוסדות חינוך, ספריות וארכיונים, ולצד זאת מאפשרים לשר המשפטים סמכות לקבוע הוראות כאלה גם ביחס ל"גופים אחרים" שייקבעו על ידו בתקנות.

6.  לצד אפיקי פעילות טכנולוגיים חדשים במוסדות הקיימים (כמו למשל סיור וירטואלי במוזיאון, ספריה וירטואלית למנויים, גישה לחומרים בארכיון מקוון ועוד), בשנים האחרונות קמו גם מיזמים חדשים לשימור מורשת תרבותית: עמוד אינסטגרם העוקב אחרי חייהן של ילדות יהודיות בזמן השואה;[6] הנצחת עדויות ניצולי שואה באמצעות הולוגרמות,[7] ועוד. מיזמים אלה, הגם שמקיימים את התכליות המרכזיות של מוסדות המורשת התרבותית, הם לעתים בעלי מאפיינים ייחודיים השונים ממאפייניהם של ארכיונים, ספריות ומוזיאונים 'קלאסיים'.

7.  בישראל סוגיה זו הפכה לרלוונטית במיוחד לאחר אירועי האיבה שהחלו בכ"ב בתשרי, חג שמחת תורה ב- 7.10.23, מלחמת חרבות ברזל, חטיפת חיילים ואזרחים ולקיחתם בשבי, והרס הקהילות בעוטף עזה ובצפון.[8] כל אלה משפיעים מאוד על הקמת מיזמי זיכרון ותרבות המתבססים על חדשנות טכנולוגית.

ב.  שימושים מותרים, סייגים וסעדים לפי דיני זכויות היוצרים

8.  הוראות המתירות לספריות, ארכיונים ומוזיאונים לבצע שימושים מותרים ביצירות, ומסייגות את ההגבלות עליהם, מאפשרות למוסדות לקדם הפצה של ידע, לעודד תהליכי למידה וחילופי מידע, לרבות מידע תרבותי, אומנותי ומדעי ולסייע לפרטים לקחת חלק משמעותי יותר בחיים הציבוריים.[9] מהצד האחר, קצב ההתפתחות המהיר של הטכנולוגיה משנה את שוק היצירות ואת האופן בו ניתן להשתמש ביצירות. הגם שהעקרונות הבסיסיים של דיני זכויות היוצרים נותרו בעינם, עשויה להיות אי וודאות משפטית באשר ליישום העקרונות הקיימים במציאות הטכנולוגית המשתנה.[10] אי הודאות עלולה לגרום לאפקט מצנן בפעילותם של המוסדות למורשת תרבותית ולהגביל שימושים מותרים ורצויים ביצירות שהחוק מאפשר לספריות, ארכיונים ומוזיאונים. 

9.  במדינות רבות קיימים חריגים ספציפיים המאפשרים למוסדות מורשת תרבותית כגון ספריות וארכיונים, ולעיתים גם מוזיאונים לבצע פעולות ביצירות המוגנות לפי דיני זכות יוצרים מבלי שהדבר יהווה הפרה של הזכות. הוראות חוק אחרות מסייגות פעולות מסוימות הנעשות על ידי מוסדות מורשת תרבותית מסעדים שקיימים לפי דיני זכויות יוצרים. מדינות אחרות מסתמכות על הוראות כלליות בחוק המאפשרות שימושים מסוימים ביצירה. בחלק מהמדינות, ניתן לפרש גם את הפעילות הוירטואלית החדשה של מוסדות המורשת התרבותית ככזו שחוסה תחת ההיתרים הקיימים. נציין מספר דוגמאות:

א. העתקה- על פי מחקר שנערך בארגון WIPO בשנת 2017, ב-161 מדינות מתוך 191 המדינות החברות בארגון קיימות הוראות בחוק המאפשרות פעולות העתקה על ידי ספריות וארכיונים בתנאים מסוימים, כחריג להגנת זכויות היוצרים.[11] ב-50 מהמדינות החברות קיימות הוראות בחוק המאפשרות פעולות העתקה גם על ידי מוזיאונים, בעוד שבשאר המדינות פעולות אלה עשויות להיות מותרות תחת חריגים כלליים בחקיקה המקומית.[12]  מקובל לאפשר למוסדות למורשת תרבותית להעתיק יצירות לצרכים מוגדרים, בניהם: שימור, כריית טקסט ונתונים, וקידום מטרות חברתיות וציבוריות שונות.

בישראל, העתקה של יצירה על ידי מוסדות מורשת תרבותית מסוימים מותרת במספר מקרים. כך למשל, לצורך שימור, העתקה של יצירה שעותק שלה מצוי כבר בידי הספרייה או הארכיון מותרת לצורך מספר מטרות ובניהן שימור של יצירה או החלפת עותק של היצירה אם העותק הקיים אבד, הושמד או נעשה בלתי ראוי לשימוש ובכפוף לתנאים נוספים.[13] חוק הספרייה הלאומית, תשס"ח-2007 מתיר לספריה הלאומית לבצע העתקה לצורכי שימור בכל דרך שהיא של יצירה שעותק ממנה נמצא בידי הספרייה הלאומית או שלספריה יש גישה אליה, ובכפוף לתנאים נוספים.[14] עוד מתיר חוק הספרייה הלאומית לבצע העתקה לצורכי שימור של אתרי אינטרנט או של היצירות המצויות בהם בכפוף לתנאים נוספים.[15] לצורך כריית טקסט ונתונים, לפי חוות דעת מטעם משרד המשפטים, מלבד מקרים חריגים, שימוש בתכנים מוגנים בזכויות יוצרים לצורך אימון מכונה (machine learning) חוסה תחת הסדרי השימושים המותרים בדיני זכויות היוצרים ולכן  לרוב לא יהווה הפרה של זכויות יוצרים.[16] פעולות העתקה לקידום מטרות חברתיות וציבוריות יהיו מותרות אם יעברו את מבחני המטרה וההוגנות במסגרת סעיף השימוש ההוגן; אם השימוש ביצירה ייעשה בהליכים משפטיים או מינהליים; אם השימוש ביצירה ייעשה לצורך התאמת יצירה לאדם עם מוגבלות; אם השימוש ביצירה יעשה במסגרת ביצוע פומבי במוסדות חינוך; והכל בכפוף לעמידה בתנאים שקובע החוק עבור כל אחד השימושים.[17]

ב.  העמדה לרשות הציבור- לפי המחקר שנעשה ב- WIPO, עשרות מהמדינות החברות בארגון חוקקו במסגרת דיני הקניין הרוחני שלהן חריגים המאפשרים לספריות, ארכיונים ומוזיאונים ולעיתים גם למוסדות מורשת תרבותית נוספים להעמיד יצירות לרשות הציבור לצורכי מחקר ולמידה, אולם כל מדינה עשתה זאת בתנאים שונים.[18]

בישראל, לא נחקקו חריגים ייחודיים להעמדה לרשות הציבור על ידי גופים כמו ספריות, ארכיונים ומוזיאונים. חלק מהשימושים יכולים לחסות תחת סעיפי השימושים המותרים הכלליים בחוק.

ג.  סייג לסעד פיצויים ללא הוכחת נזק- מתוך המדינות המאפשרות פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק, חלק מהמדינות כוללות הוראות מיוחדות המונעות או מגבילות מהתובע את האפשרות לקבל את סעד הפיצויים ללא הוכחת נזק אם ההפרה נעשתה על ידי ארכיונים, ספריות או מוזיאונים.

בישראל, סעיף 56א(ג) לחוק מונה רשימת גופים אשר ההוראות המאפשרות פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק לא יחולו עליהם, בתנאי שהשימוש המפר נעשה במסגרת פעילותם הרגילה, לשם מימוש מטרותיהם ולא למטרה מסחרית. בין גופים אלה נמנים ספריות, ארכיונים ומוזיאונים. במקרה של הפרה, התובע עדיין יוכל להוכיח את נזקו ולקבל בגינו פיצויים מהמוסדות שלעיל.

ג. המשטר הנוהג:

10. הן דיני החוזים, והן הטכנולוגיות החדשות יכולים לשנות את מערכת האיזונים שנקבעה בחוק זכות יוצרים בין זכויותיו של היוצר לבין האינטרס הציבורי.

א. הגבלת פעולות שמותרות לפי דיני זכויות יוצרים באמצעות שימוש בדיני החוזים: בכוחם של דיני החוזים למנוע ממשתמשים או לאסור עליהם שימושים שמותרים על פי החוק ושאינם דורשים את ההסכמה בעל זכויות או תשלום תמורה עבור השימוש. חלק מהמדינות חוקקו הוראות מפורשות שלא מאפשרות להתנות באמצעות חוזה על החריגים המותרים בדיני זכויות היוצרים ו"לעקוף" את ההיתרים שהעניקו המחוקקים לפעולות של ספריות, ארכיונים ומוזיאונים.[19]

בישראל, לפי חוות דעת מטעם אשכול קניין רוחני בייעוץ וחקיקה, תניה בחוזה אחיד האוסרת על שימוש מותר כמשמעותו בחוק זכות יוצרים היא תניה מקפחת, ועל כן ניתנת לביטול מכוח חוק החוזים האחידים.[20] יודגש, חוות הדעת מתייחסת לרישיונות כלפי שימושים מותרים על פי חוק זכות יוצרים, ורק כאשר מדובר בחוזה אחיד. באשר להסכמות שלא נתנו במסגרת חוזים אחידים עקרון חופש החוזים גובר.

ב.  הגבלת פעולות שמותרות לפי דיני זכויות יוצרים באמצעות שימוש באמצעים טכנולוגיים:   TPM (Technological Protection Measures) או DRM (Digital Rights Management)  הם כלי ניהול והגנה טכנולוגיים על שימושים ביצירות. אמצעים אלה עשויים להכביד על הגישה ליצירה (למשל באמצעות דרישה להזנת סיסמא), למנוע את ההעתקה שלה, להגביל את היקף השימוש בה ועוד. מבחינת הדין הבינלאומי, ההוראות המסדירות את פעילותם של כלי הניהול הדיגיטלים מעוגנות, באמנות הבינלאומיות האחרונות המטפלות בדיני זכות יוצרים, כגון באמנת WCT משנת 1996. הוראות דומות מופיעות בעשרות הסכמים בין מדינות שונות, כגון הסכמי סחר. בעשרות מדינות קיימת חקיקה שמגנה על האמצעים הטכנולוגיים ועל השימוש שנעשה בהם וככלל אוסרת לעקוף אותם. מתוכן, בחלק מהמדינות החקיקה מאפשרת לעקוף את המנעולים הטכנולוגיים עבור שימושים מסוימים, או שהיא מספקת מנגנונים אחרים להתמודד עם מניעת הגישה ליצירות.

בישראל, פורסם תזכיר חוק זכויות יוצרים (אמצעי הגנה טכנולוגיים ומידע אלקטרוני אודות ניהול זכויות יוצרים)[21] שלא קודם, ובהתאם אין בחקיקה הוראות מפורשות ביחס לאמצעים הדיגיטליים להגנה על יצירות. מדינת ישראל אינה צד לאמנות ה-WPPT ,WCT  ואמנת בייג'ין שמכוחן מחויבות המדינות הכוללות הוראות ביחס לאמצעים הטכנולוגיים. יצוין כי בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין טלראן נקבע כי מכירה והפצה של מכשיר המאפשר "עקיפת" אמצעי הגנה טכנולוגים אינו מהווה הפרת זכות יוצרים. עם זאת, ייתכן שהדבר אסור עפ"י דיני עשיית עושר ולא במשפט.[22]