טיוטת תקנות

 

א. שם התקנות המוצעות

טיוטת תקנות החברות (הקלות לחברות שניירות ערך שלהן רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל) (תיקון מס' 10), התשפ"ד-2023.

 

 

ב. מטרת התקנות המוצעות והצורך בהן

מטרת התקנות המוצעות היא להקל את הנטל על חברות ישראליות הנסחרות בבורסות זרות ברחבי העולם. זאת, הן במצב בו החברה רשומה בחו"ל בלבד והן במצב בו החברה נסחרת במקביל גם בבורסה בתל אביב. הקלות אלה, שיש הצדקה לקדמן אף בעיתות שגרה, מקבלות משנה חשיבות על רקע מלחמת חרבות ברזל, והשלכותיה הכלכליות על המשק.

 

 

ג. להלן נוסח טיוטת התקנות המוצעות:

 

 

טיוטת תקנות מטעם משרד המשפטים:

טיוטת תקנות החברות (הקלות לחברות שניירות ערך שלהן רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל) (תיקון מס' 10), התשפ"ד-2023

 

 

___ ב________ התש_______ (___ ב________ ____20)

[תאריך עברי] ([תאריך לועזי])

(חמ _____-3)

 

__________________[חתימה]

[שם מלא של המתקין]

[התפקיד שמכוחו מתקין]

 

דברי הסבר

כללי

תקנות החברות (הקלות לחברות שניירות ערך שלהן רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל), התש"ס-2000 (להלן – התקנות העיקריות), מגבילות את תחולתן של חלק מהוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק), ביחס לחברות שנסחרות בבורסות מחוץ לישראל בלבד (להלן – חברת חו"ל) כמו גם ביחס לחברות שנסחרות בבורסה מחוץ לישראל וגם בבורסה המקומית (להלן – חברה כפולה). על רקע מלחמת חרבות ברזל, שנמצאת בעיצומה בימים אלה, ובשים לב להשלכותיה הכלכליות על המשק, מתחדד הצורך להקל את הנטל על חברות חו"ל וחברות כפולות כפי שיתואר להלן. בהתאם, טיוטת התקנות המוצעת כוללת שני סוגי הסדרים עיקריים.

סוג ההסדרים הראשון, כולל התאמות נדרשות בתקנות הקיימות, כמו גם הקלות נוספות שנועדו להקל בתחולת דיני החברות הישראליים על חברות החו"ל והחברות הכפולות, ולחזק את ההלימה בין הדינים החלים על אותן החברות הישראליות לבין הדינים החלים על החברות הזרות הנסחרות באותם שווקים ובכך לאפשר להן לפעול בתנאים רגולטוריים דומים.

בתקופה זו 'יישור מגרש המשחקים' בו פועלות החברות הוא בעל חשיבות יתרה, שכן החברות אשר התאגדו בישראל ולעיתים קרובות חלק ניכר מפעילותן הוא בישראל, נסחרות בשווקים בחו"ל שאינם מושפעים מהמצב בישראל ולכן עשויות להימצא בימים אלה בנחיתות מובנית אל מול חברות זרות הנסחרות באותם שווקים, בשל מצב המלחמה ופרמיית הסיכון שנוספת למסחר במניות של חברה ישראלית. הדבר נכון ביתר שאת משעה שרבות מהחברות האלה הן חברות הייטק, ענף שמהווה מנוע צמיחה למשק הישראלי, והתקנות המוצעות נועדו לעודד חברות אלה להמשיך ולהתאגד בישראל.

סוג ההסדרים השני, כולל הרחבת תחולה של הקלות שחלות כיום על חברות חו"ל בלבד, גם לחברות כפולות. תכליתם של הסדרים אלה, לצד האפשרות להתמודד בשווקים הזרים בתנאים רגולטוריים דומים ככל האפשר, כאמור לעיל, היא לעודד חברות להירשם למסחר בישראל ובכך לפתח את שוק ההון המקומי ולשמר ואף להרחיב את אפשרויות ההשקעה בבורסה בתל אביב. גם בהקשר זה, קיימת חשיבות יתרה להבטיח קיומו של שוק הון יציב, מתפקד ומתפתח, בתקופה שבה אתגרים כלכליים משמעותיים ניצבים לפתחו של המשק הישראלי.

 

לתקנה 1

תקנה 2 לתקנות העיקריות פוטרת מתחולת ההוראות הנוגעות להצעת רכש מיוחדת כהגדרתה בסעיף 328 לחוק "אם לפי דין מדינת החוץ קיימת הגבלה על רכישת השליטה בשיעור מסוים בחברה, או שרכישת השליטה בשיעור כלשהו מחייבת את הרוכש להציע הצעת רכש לבעלי המניות מקרב הציבור". התקנה חלה כיום על "חברת חו"ל כפולה או על חברה שהייתה חברה כפולה ערב תחילתו של החוק ועודנה כזו", קרי על חברת חו"ל; על חברה שהייתה חברה כפולה לפני 1.2.2000 והיא עדיין כזו; וכן על חברה שהייתה חברת חו"ל לפני 1.2.2000 ונרשמה למסחר בבורסה בתל אביב לאחר מכן. מוצע, בהתאם לאמור בחלק הכללי, להרחיב את תחולתה של תקנה זו לכלל החברות כפולות, אף אם התאגדו או נרשמו למסחר בחו"ל במועד מאוחר יותר.

לתקנה 2

תקנה 3(ב) לתקנות העיקריות מחריגה חברה ציבורית שאינה תאגיד מדווח, מתחולת ההוראות הנוגעות להצבעה בכתב והודעות עמדה. תחולת ההקלה מותנית בדין מחייב במדינת החוץ שקובע הוראות החלות על החברה בהקשרים אלה. לגבי רוב החברות הישראליות שנסחרות בארה"ב תנאי זה מעורר קושי משום שהדין האמריקאי פוטר את רובן מההוראות המקומיות בעניין כתבי הצבעה, בשל הגדרתן כ"תאגידים מדווחים זרים" (foreign private issuers) (להלן – FPI). התוצאה היא שההקלה לפי נוסחה הנוכחי אינה חלה, גם במקרה בו החברה מצייתת לדין הזר על אף שאינו מחייב אותה – אך מהווה הנוהג המקובל והמוכר להצבעת בעלי מניות. בנוסף, ההוראה בדין הישראלי לגבי הודעות עמדה הן חריגות בדין המשווה, וגם בעניין זה מתעוררת שאלה פרשנית אם ניתן להנות מההקלה כאשר הדין הזר, כמו הדין בארה"ב, אינו כולל כל הסדר לגבי הודעות עמדה במתכונת הדומה לזו שבחוק.

לאור האמור, מוצע לשנות את התנאים להקלה באופן שדי יהיה בציות לדין המדינה כפי שהוא חל על חברה שהתאגדה באותה מדינה בעניין המצאת כתבי הצבעה, הצבעה ויפוי כח, לצורך תחולת ההקלה, גם אם הדין הזר אינו מחייב את החברה. כמו כן, מוצע להשמיט את הדרישה לקיומה של הוראה מקבילה להודעת עמדה. בנוסף, מוצע להבהיר כי הפטור חל גם ביחס לתקנות שהותקנו מכוח הסעיפים לגביהם חל הפטור.

לתקנה 3

מוצע להוסיף לתקנות העיקריות את תקנה 3א, שנועדה לאפשר לבעלי מניות בחברת חו"ל ובחברה כפולה, להודיע על היעדר עניין אישי באמצעות חתימה על כתב ההצבעה עליו צוין במפורש כי בחתימה על כתב ההצבעה מצהיר בעל המניה כי אין לו עניין אישי, למעט כזה שהודיע עליו לחברה בנפרד. באשר להודעה על קיומו של עניין אישי, על אף הוראת סעיף 276 לחוק, ניתן יהיה להודיע לחברה על אודותיו שלא על גבי כתב ההצבעה, גם במקרה בו ההצבעה היא באמצעות כתב הצבעה. אופן הודעה זה היה נהוג עד לפסק הדין בעניין ה"פ (מרכז) 36222-11-13 BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ בו נקבע כי אופן סימון זה אינו תואם את הוראת סעיף 276 לחוק. בעקבות פסק דין זה מדווחים מקרים רבים בהם בעלי מניות זרים שאינם בקיאים בדין הישראלי ובמשמעותו של עניין אישי טועים בסימון בענין זה, דבר שעלול להקשות על מנין הקולות בקבלת החלטות, בעיקר כאלה הדורשות רוב מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי.

במטרה למנוע תקלות אלה, מוצע לאפשר לחברות לקבוע ברירת מחדל בדבר העדר קיומו של ענין אישי, וכי הודעה על עניין אישי תימסר בהודעה נפרדת לחברה. בידי החברה קיים מידע על אודות בעל השליטה ונושאי המשרה, ולכן ההסדר המוצע יאפשר לה באופן סביר לאתר ולזהות מי הם בעלי העניין האישי בכל הצבעה.

לתקנה 4

תקנה 4 לתקנות העיקריות קובעת פטור, החל על חברת חו"ל בלבד, מהחובה לאשר הצעה פרטית מהותית כהגדרתה בחוק, בדירקטוריון ולאחר מכן באסיפה הכללית. מוצע, בהתאם לאמור בחלק הכללי לדברי ההסבר, להחיל הקלה זו גם על חברה כפולה. לצד זאת, מוצע להתנות את תחולת ההקלה בעמידה בהוראות דין מדינת החוץ לעניין הצעה פרטית כפי שהוא חל על חברה שהתאגדה באותה מדינה בנושא זה, אף אם אינו מחייב, באופן שיבטיח כי החברה תקיים את הדרישות לפי הדין הזר או לפי הדין בישראל, ולא תצא פטורה בלא כלום.

תקנה 5

תקנה 6 לתקנות העיקריות קובעת הקלה לעניין תחולת הוראות הנכללות בתקנות החברות (הודעה ומודעה על אסיפה כללית ואסיפת סוג בחברה ציבורית והוספת נושא לסדר היום), התש"ס-2000 (להלן – תקנות הודעה ומודעה), ונוגעות לפרסום מודעות בעיתונים בישראל. מאז הותקנה תקנה 6 לתקנות העיקריות חלו שינויים בתקנות הודעה ומודעה, ובין היתר נערכה הבחנה בין פרסום מודעה ובין מסירת הודעה, התאפשר פרסום באתר האינטרנט של החברה חלף פרסום בעיתונים, ואף שם התקנות עודכן.

מוצע איפוא, להתאים את נוסח תקנה 6 לתקנות העיקריות לנוסחן העדכני של תקנות הודעה ומודעה. כמו כן, מוצע לאפשר לחברות שנסחרות מחוץ לישראל להודיע לבעלי המניות על קיום האסיפה לפי הדין הזר ולפטור אותן מתחולת הדין הישראלי בעניין זה, ובלבד שהן פועלות בהתאם לדין הזר החל על חברות שהתאגדו באותה מדינה, אף אם הן פטורות ממנו (למשל, בהיותן FPI). כמו כן, ובהתאם לאמור בחלק הכללי של דברי ההסבר, מוצע להרחיב תחולתה של הקלה זו גם על חברה כפולה.

תקנה 6

תקנה 7 לתקנות העיקריות מרחיבה את הטווח לקביעת המועד הקובע כמשמעותו בסעיף 182(ב) לחוק לעניין השתתפות והצבעה באסיפה כללית, לחברת חו"ל ולחברה כפולה, קרי, המועד שבו מי שמחזיק במניה רשאי להצביע באסיפה כללית מסוימת.

מוצע, להרחיב את ההקלה באופן שיאפשר לקבוע מועד קובע שחל עד שישים יום לפני מועד האסיפה, וזאת חלף 40 ימים לפני מועד האסיפה כנוסח התקנה היום. זאת, משום שמגבלת ארבעים הימים, בשילוב עם הדין האמריקאי, הרלוונטי למרבית חברות החו"ל והחברות הכפולות, מקשה מאד על משלוח החומרים לאסיפה באופן מקוון, ובכך מושת נטל טכני וכלכלי על החברות שנאלצות לשלוח את המסמכים לבעלי מניותיהן באופן ידני. הרחבת ההקלה תאפשר לחברות אלה להנות מהאפשרות הקבועה בדין האמריקאי לשלוח את החומרים באופן מקוון, המוזילה משמעותית את עלות קיום האסיפה.

נוסף על כך, הסיפה של ההקלה קובעת מגבלה החלה על חברה כפולה בלבד, ולפיה על המועד הקובע לחול לאחר מועד זימון האסיפה. בהתאם לאמור בחלק הכללי בדברי ההסבר, מוצע להסיר מגבלה זו כך שההקלה תחול באופן זהה על חברת חו"ל ועל חברה כפולה.

תקנה 7

מוצע להוסיף לתקנות העיקריות שתי הקלות נוספות, בעניין הצעת מועמד לכהונת דירקטור בידי בעל מניה במסגרת הצעת נושא לסדר היום של האסיפה הכללית, ובעניין רכישה חוזרת של מניות.

לתקנה 7א המוצעת            מוצע להעלות בחברת חו"ל ובחברה כפולה את רף האחזקות הדרוש לצורך הצעת מועמד לכהונה בדירקטוריון מרף של 1%, כפי שקבוע בחוק ביחס להצעת נושא לסדר היום, ובכלל זה הצעת מועמד לדירקטוריון, לרף של 5%. במשפט המשווה רף החזקות של 1% להצעת מועמד לכהונה בדירקטוריון, בוודאי בהיעדר תנאים נוספים (כגון: משך החזקה או שווי כספי) הוא נמוך באופן חריג, כאשר במרבית המדינות החברות ב-OECD, וביניהן קנדה ובריטניה, הרף המקובל בעניין זה הוא 5%. ההקלה נועדה לאפשר לחברות חו"ל ולחברות כפולות להיסחר בשווקים בהם הן נסחרות בתנאים דומים לחברות המקומיות.

לתקנה 7ב המוצעת             רכישה עצמית המכונה לעיתים גם רכישה חוזרת (buyback) היא כלי מקובל שנעשה בו שימוש בעיקר בחברות מבוזרות. בשוק האמריקאי נעשה בכלי זה שימוש תדיר לדוגמא במסגרת תוכניות תגמול לעובדים או כדי לתמוך במחיר המניה. מהלך מסוג זה, לפי הדין האמריקאי, אינו טעון אישור של גורם חיצוני לחברה. הגשת בקשה לבית המשפט, הנדרשת לפי הדין הישראלי, מטילה נטל כבד על החברות הישראליות שנדרשות לפנות שוב ושוב ולקבל את אישור בית המשפט, משעה שהן פעמים רבות מצויות בשלב בו אין להן עדיין רווחים כהגדרתם בסעיף 302 לחוק. יתרה מזאת, בתי המשפט בבואם לבחון בקשה המוגשת לפי סעיף 303 לחוק פונים למספר גופי מדינה באמצעות הפרקליטות וביניהם רשות המיסים, רשות התאגידים, הממונה על הליכי חדלות פירעון ורשות ניירות ערך. תהליך זה עלול ליצור לעיתים עיכוב בקבלת האישור מידי בית המשפט באופן שמטיל נטל מכביד אף יותר על החברות המבקשות לאשר תוכניות רכישה חוזרת לעיתים קרובות כמקובל בשוק בו הן נסחרות.

נוכח האמור, מוצע לקבוע לחברת חו"ל ולחברה כפולה הקלה לעניין חלוקה בדרך של רכישה שאינה מקיימת את מבחן הרווח. לפי סעיף 303 לחוק, חברה שמבקשת לבצע חלוקה כאמור, נדרשת להגיש בקשה לבית המשפט שבוחן את עמידתה במבחן יכולת הפירעון לאחר מתן אפשרות לנושי החברה להתנגד לחלוקה. ההקלה המוצעת נועדה לאפשר לדירקטוריון של חברת חו"ל או חברה כפולה לקבל החלטה על ביצוע רכישה עצמית של מניות, מבלי לפנות לבית המשפט בהתקיים מספר תנאים המנויים בתקנת משנה (א): החלוקה עומדת במבחן יכולת הפירעון; החברה הודיעה לנושיה המהותיים כהגדרתם בתקנות החברות (אישור חלוקה), תשס"א-2001 ולנושיה המובטחים הודעה על כוונתה לבצע חלוקה לפי תקנה זו; ההודעה על אודות החלוקה פורסמה באתר האינטרנט של החברה; לא הוגשה לבית המשפט התנגדות בידי נושה.

נושה של חברה שקיבלה החלטה על חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח, יהיה רשאי להגיש לבית המשפט התנגדות לביצוע החלוקה, ובמקרה כזה החברה תפעל בהתאם להוראות סעיף 303 לחוק, קרי לא תהיה פטורה מאישור בית המשפט לחלוקה.