טיוטת תקנות

 

א. שם התקנות המוצעות

תקנות החברות (הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת), התשפ"ג-2023

 

 

ב. מטרת התקנות המוצעות והצורך בהן

האפשרות לתבוע או להתגונן בשם החברה מוסדרת בפרק השלישי לחלק החמישי של חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק). סעיף 206 לחוק קובע כי שר המשפטים רשאי לקבוע הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת, לרבות לעניין ההליכים לאישורן. בשנים האחרונות חלה צמיחה ניכרת במספר הבקשות לאישור תביעה נגזרת, בין השאר בעקבות הקמת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ובהמשך לכך הקמת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בחיפה. למחלקות אלה ניתנה הסמכות לדון בעניינים כלכליים, הכוללים בין היתר תביעות נגזרות לפי החוק ולפי פקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975. התקנות המוצעות נועדו למלא צורך רב שנים של בעלי דין ובתי המשפט להשלמת הוראות סדרי הדין בהליכי תביעות נגזרות ואופן ניהולן.

 

 

ג. להלן נוסח טיוטת התקנות המוצעות:

 

טיוטת תקנות מטעם משרד המשפטים:

טיוטת תקנות החברות (הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת), התשפ"ג-2023

 

 

___ ב________ התש_______ (___ ב________ ____20)

[תאריך עברי] ([תאריך לועזי])

(חמ _____-3)

 

__________________[חתימה]

[שם מלא של המתקין]

[התפקיד שמכוחו מתקין]

 

דברי הסבר

כללי          תביעה נגזרת היא תביעה שרשאי בעל מניות או דירקטור, ובנסיבות מסוימות גם נושה, להגיש בשמה של חברה באישור בית המשפט. מנגנון זה נועד להתמודד עם מצב בו למרות שלחברה ישנה עילת תביעה, האורגנים המוסמכים בחברה אינם מגישים תביעה כדי למצותה, וזאת, בשל קיומה של בעיית נציג או כשל אחר בניהול החברה. כך, למשל, כאשר עילת התביעה היא נגד אותם אורגנים עצמם בגין הפרת חובותיהם כלפי החברה, או כאשר אי הגשת התביעה נובעת מעניין אישי של מי מהם. במצבים כאלה, במטרה לאפשר מימוש זכות התביעה של החברה באופן שיגשים את טובתה, מסדיר הפרק השלישי לחלק החמישי של חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק) את האפשרות להגשת תביעה (או הגנה) נגזרת בשם החברה, בידי בעל מניה או דירקטור בחברה ובמקרים מסוימים גם בידי נושה שלה.

סעיף 206 לחוק קובע כי שר המשפטים רשאי לקבוע הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת, לרבות לעניין ההליכים לאישורן. התקנות המוצעות נועדו למלא צורך רב שנים של בתי המשפט ובעלי דין להשלמת הוראות סדרי הדין בהליכי תביעות נגזרות ואופן ניהולן, ואף הפסיקה התייחסה לצורך הקיים בעניין זה (לדוגמה, רע"א 3130/17 לב לבייב נ' רו"ח רפאל כהן, בפס' 15 לפסק הדין). צורך זה גבר בשנים האחרונות בהן חלה צמיחה ניכרת במספר הבקשות לאישור תביעה נגזרת, בין השאר בעקבות הקמת המחלקות הכלכליות בבתי המשפט המחוזיים בתל אביב-יפו ובחיפה.^[3] למחלקות אלו ניתנה הסמכות לדון בעניינים כלכליים, ובכללם תביעות נגזרות לפי החוק ולפי פקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975.

התקנות המוצעות מבוססות גם על ההסדרים הנוהגים ביחס לתביעות ייצוגיות לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות) ותקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע- 2010 (להלן-תקנות תובענות ייצוגיות). זאת, לאור הדמיון והמכנה המשותף בין ההליכים. כך, שני ההליכים מהווים אכיפה פרטית (להבדיל מאכיפה בידי רשויות המדינה) ומתנהלים כהליכים קולקטיביים, בעלי אופי וחשיבות ציבוריים. בשניהם התביעה מנוהלת בידי אדם בשם הקבוצה או החברה, ולתוצאות ההליך כח מחייב כלפיהן. הליכים אלו נועדו, בין היתר, להתמודד עם מצב בו תביעה בגין הנזק לא תוגש בשל היעדר תמריץ מספק של הניזוקים (או האורגנים הפועלים בשמם), למרות שהגשתה יעילה וחשובה הן לפיצוי הניזוקים והן להרתעת המזיקים. עוד בדומה לתביעה הייצוגית, בה היקף הנזק לכל ניזוק אינו מצדיק את העלויות הכרוכות בהגשת תביעה אישית, בתביעה נגזרת, היעדר התמריץ לתבוע נובע מכך שהתביעה היא בגין נזק שנגרם לחברה עצמה, והנזק המיוחס לכל בעל מניות עקיף , וכאשר מדובר בחברה ציבורית שלה בעלי מניות רבים, החלק בנזק לכל בעל מניות קטן ביותר, אל מול עלויות התביעה. בהתאם, נהוג לתמרץ הגשת תביעות אלה באמצעות 'גמול' מיוחד לתובע. בנוסף, בשני ההליכים, הייצוגי והנגזר, קיים החשש מפני ניצולם לרעה, בשל פערי האינטרסים בין התובע הנגזר או התובע הייצוגי לבין האינטרס של הקבוצה כולה.

עם זאת, יש לשים לב להבדל היסודי בין שני ההליכים. תביעה ייצוגית במהותה היא אוסף של תביעות אישיות המתנהל בצורה קולקטיבית לטובת חברי הקבוצה, ובדומה לכל תביעה אישית הם יהיו הנהנים הישירים מכל סעד שיפסק לטובת הקבוצה. לעומת זאת, תביעה נגזרת היא תביעה שעילתה אינה אישית, אלא עילה של החברה עצמה, אשר התובע מבקש לייצגה כגוף משפטי הנפרד מבעלי מניותיו. בהתאמה, הצלחת התביעה הנגזרת והסעדים שייפסקו, ככלל יעשירו באופן ישיר את כיס החברה עצמה, ורק בעקיפין את בעלי מניותיה. בהתאם, גם הכשלים שעשויים להתעורר בהליך התביעה הנגזרת אינם זהים בהכרח לכשלים הפוטנציאליים בתביעה הייצוגית ותקנות אלה מנסות לתת מענה גם לכשלים שמאפיינים את 'שוק' התביעות הנגזרות בלבד.

תקנות אלה יחולו בשינויים המחויבים גם לעניין הגשת תביעה נגזרת מרובה, קרי תביעה נגזרת בשם חברה נשלטת בידי החברה שבה התובע הוא בעל מניות, שהגשתה הוכרה בפסיקת בתי המשפט (ראו למשל רע"א 2903-13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי (פורסם בנבו, ‏27.8.2014)).

תקנה 2            סעיף 198 לחוק קובע כי תביעה נגזרת טעונה אישורו של בית המשפט. מוצע להסדיר את אופן הגשת בקשה לאישור התביעה כנגזרת, שתיערך כבקשה בכתב, בצירוף נוסח כתב התביעה שהגשתה מתבקשת. בדומה להסדרים שנקבעו בנוגע לתביעות ייצוגיות, ולאור אופיו של הליך בקשת האישור שדומה יותר להגשת כתב תביעה מאשר להגשת בקשה בכתב, מוצע לקבוע כי מגבלת העמודים שתחול על כתבי בי-הדין שיוגשו בשלב הבקשה לאישור תהיה דומה למגבלה הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי), על כתב תביעה וכתב הגנה (בתובענה לסעד כספי בבית משפט מחוזי שסכומה עולה על שניים וחצי מיליון שקלים חדשים).

בנוסף, מוצע לקבוע את הפרטים והמסמכים שנדרש המבקש לפרט בבקשת האישור, כדי לאפשר לבית המשפט לבחון האם לאשר את התביעה הנגזרת. סעיף 194 לחוק קובע, כתנאי להגשת תביעה נגזרת, כי על המבקש לפנות בטרם הגשת התביעה לחברה בדרישה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה. סעיף 196 לחוק קובע כי על החברה מוטלת חובה להשיב לפנייה זו. כדי שבית המשפט יוכל לעמוד על התקיימות תנאים אלה בצורה יעילה, מוצע לקבוע כי המבקש יפרט את התקיימותם של התנאים להגשת תביעה נגזרת לפי סעיפים 194 ו-197 לחוק.

במטרה לסייע לבתי המשפט לטפל במצבים שמוגשות מספר בקשות באותו עניין, מוצע להטיל על המבקש לפרט בבקשת האישור את פרטיהן של תביעות נגזרות אחרות, או בקשות אחרות לאישור תביעות נגזרות או לגילוי מסמכים, שעולות בהן שאלות של עובדה או משפט זהות או דומות בעיקרן לאלו המתעוררות בבקשה, אשר נרשמו בפנקס התביעות הנגזרות המוקם מכוח תקנה 25 המוצעת, או שהוגשו על ידו או על ידי עורך דין אחר ממשרדו אף אם טרם נרשמו בפנקס. הוראות מקבילות נקבעו בסעיף 5 לחוק תובענות ייצוגיות, בהגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

תקנת משנה (ד) המוצעת קובעת כי המשיב לבקשה ישיב בתוך 90 יום לבקשת אישור התביעה הנגזרת, ואת הפרטים שעליו לכלול בתשובתו. תקנת משנה (ה) קובעת כי אם המשיב לבקשה הוא נושא משרה בחברה בהווה או בעבר, התשובה נדרשת לפרט גם את הסדרי הפטור, השיפוי והביטוח שהוא זכאי להם מכוח חוק החברות או מכל מקור אחר. זאת, במטרה לפרוס בפני בית המשפט תמונה מלאה לגבי חבות המשיב ולגבי מקורות לפיצוי החברה ככל שהתביעה תאושר ותתקבל. יצויין, כי אין הכרח לצרף את מסמכי הביטוח במלואם, אלא יש לציין פרטים מרכזיים על אודותם.

תקנת משנה (ו) קובעת את זכות המבקש להגיב לטענות המשיב בתוך 30 יום נוספים, במגבלה מצומצמת של עשרה עמודים בהתאם להבניה בתקנות סדר הדין האזרחי, לפיה ככלל תגובות לתשובות הן מצומצמות יותר בהיקפן. יחד עם זאת, מוצע היקף רחב יותר מההיקף הקיים בתקנות סדר הדין האזרחי, שכן פעמים רבות התשובה לבקשת האישור חושפת פרטים נוספים אליהם המבקש לא היה מודע בשלב הגשת הבקשה, כך שיוכל להתייחס אליהם רק במסגרת התגובה לתשובה.

בתקנת משנה (ז) מוצע לקבוע שבית המשפט רשאי להחליט בבקשה לאישור על יסוד החומר שהוגש לפניו לפי התקנה או לאחר חקירת התובע והנתבע על תצהיריהם.

בתקנת משנה (ח) מוצע לקבוע כי בית המשפט לא יתנה בקשה לאישור בהפקדת ערובה לתשלום הוצאות החברה, אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו. זאת,  נוכח האינטרס הציבורי בניהול התביעה הנגזרת, ובמטרה שלא להקשות על התובע להגיש תביעה בשמה של החברה.

תקנה 3                  כדי למנוע מצב שבו עם תחילת ההליך מוגשות בקשות רבות, שחלקן מתייתרות עם התקדמותו, קובעת תקנה 49(א) לתקנות סדר הדין האזרחי "עוצר בקשות", כלומר מגבלה על הגשת בקשות מהמועד שלאחר הגשת כתב התשובה, או המועד שחלף להגשתו, לפי המוקדם, עד למועד ישיבת קדם המשפט הראשונה. אלא שעל פי תקנה 8 לתקנות המוצעות, קביעת ישיבת קדם משפט נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, ואין הכרח כי אכן תתקיים, ולכן נוצר חשש כי תחולת תקנה 49 תפגע ביכולת הצדדים לתכנן את צעדיהם. משכך, מוצע לקבוע שלא יוגשו בקשות במועד שלאחר הגשת כתב התשובה האחרון (או לאחר שחלף המועד להגשתו) ועד ל- 45 ימים לאחר הגשת כתב התשובה האחרון או עד למועד ישיבת קדם המשפט הראשונה, לפי המאוחר מבניהם. כך, תישמר תכלית תקנה 49 לתקנות סדר הדין האזרחי ובנוסף ודאות הצדדים לא תיפגע.

בנוסף, מוצע להוסיף לרשימת החריגים הקבועה בתקנה 49(א) גם בקשה להסתלקות לפי תקנה 11,  בקשה לעיכוב הליכים וכן בקשה לגילוי מסמכים.

עוד מוצע לקבוע כי יתר הוראות תקנה 49 לתקנות סדר הדין האזרחי (תקנות משנה (ב) עד (ט)), המסדירות את אופן הגשת הבקשות האמורות, יחולו בשינויים המחוייבים.

תקנה 4             סעיף 198א לחוק קובע כי מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת. בפועל, פעמים רבות מוגשות בקשות כאלה לפני הגשת בקשה לאישור התביעה הנגזרת, בשל פערי המידע בין בעל המניות התובע לבין החברה והנהלתה. לפיכך, חשוב להסדיר את הליך הבקשה שהוא במקרים רבים הפותח את ההליך הנגזר. בהתאם, מוצע לקבוע כי אם הבקשה מוגשת לפני בקשת האישור, יחולו לגביה הוראות דומות לאלה שמוצע לקבוע ביחס לבקשה לאישור, לתשובה לה ולתגובה לתשובה. לעומת זאת, אם הבקשה לגילוי מסמכים מוגשת לאחר בקשת האישור, קרי היא אינה פותחת את ההליך, מוצע להחיל עליה את ההוראות שחלות על בקשה בכתב לפי תקנות סדר הדין האזרחי. לצד זאת, מוצע לקבוע מסגרת עמודים גמישה יותר מאשר בבקשה בכתב לפי תקנות סדר הדין האזרחי בשל ריבוי הפרטים שנדרש לכלול בבקשה מסוג זה.

בתקנות משנה (ב) ו-(ג) מוצע לקבוע את תוכן הבקשה בהתאם לאופייה. כך, מוצע להורות על פירוט התשתית הראייתית הראשונית הקיימת לדעת המבקש לקיום התנאים לאישור תביעה נגזרת, על מנת שבית המשפט יוכל לבחון אם יש מקום לאשר את הבקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א(ב) לחוק; רשימת המסמכים שהמבקש מעוניין בגילויים; הרלוונטיות שלהם לאפשרות להגיש בקשה לאישור או לניהולה – אם הבקשה כבר הוגשה.

בנוסף, כאשר הבקשה מוגשת לפני הבקשה לאישור, ועל מנת לסייע לבתי המשפט לטפל במצבים בהם מוגשות מספר בקשות באותו עניין, מוצע בדומה להסדר בתקנה 2 המוצעת, לפרט אם קיימות בקשות לגילוי מסמכים, בקשות לאישור או תביעות נגזרות שעולות בהן שאלות של עובדה או משפט זהות או דומות בעיקרן לאלו המתעוררות בבקשה לגילוי מסמכים, אשר נרשמו בפנקס התביעות הנגזרות המוקם מכוח תקנה 25 המוצעת.

תקנה 5             מוצע לקבוע את זכותו של המשיב בבקשה לאישור ובבקשה לגילוי מסמכים להגיש טענות מקדמיות המוגדרות, בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, כטענות שיש בהן כדי לסלק את התביעה כולה או מקצתה על הסף, ולצדן בקשה להארכת מועד להגשת טיעוניו לגוף הבקשה והתצהירים. זאת, מבלי לגרוע מסמכותו הכללית של בית המשפט לדחות מועדים הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי.

בתקנת משנה (ב) מוצע לקבוע סמכות לבית המשפט לאפשר, בהתאם לבקשת המשיב, ובהתקיים טעמים מיוחדים בלבד, להאריך את המועד להגשת טיעוניו לגוף הבקשה, וזאת בהתקיים שני תנאים: ראשית, הטענות המקדמיות שהעלה המשיב הן בעלות סיכוי ממשי להתקבל וכתוצאה מכך להביא לסילוק התביעה או מקצתה על הסף; ושנית, ההתגוננות לגופם של דברים דורשת השקעת משאבים רבים באופן שאינו מידתי בנסיבות העניין. מוצע כי בית המשפט יהיה רשאי להתנות את ההיענות לבקשת המשיב בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המבקש.

תקנה זו נועדה לאפשר למשיב (ולחברה בשמה מוגש ההליך) לחסוך את ההתדיינות המשפטית לגוף הדברים ולהעלות את כלל הטענות הרלוונטיות, במקרים בהם קיימת טענה מקדמית שבכוחה לסלק את ההליך על הסף והתגוננות לגוף הטענות כרוכה בהשקעת משאבים רבים. כך לדוגמא, כאשר קיים פטור לנושא המשרה, המשיב, שעילות התביעה הפוטנציאליות (אם תאושר הבקשה) חוסות תחתיו, או שהוא טוען להגנת שיקול דעת העסקי (ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' שי אגסי ואח' (פורסם בנבו, 8.2.2022)) או כאשר עולה טענת התיישנות. במקרים כגון אלו אין טעם בהשמעת טענות נוספות לגוף הבקשה בטרם תוכרע הטענה. הארכת המועד תאפשר למשיב לשמור את טענותיו ולהעלותן בהמשך במקרה בו יידחו טענותיו המקדמיות.

תקנה 6             מוצע לקבוע כי התובע ישלח הודעה בדבר הגשת בקשה לגילוי מסמכים או בקשה לאישור תביעה נגזרת למזכירות בתי המשפט, לשם רישומה בפנקס בהתאם לתקנה 25. כמו כן, מוצע לקבוע כי בתאגיד מדווח תישלח הודעה גם לרשות לניירות ערך, על מנת להקל את המעקב אחר ההליכים המשפטיים המתנהלים כנגד התאגיד. התקנה המוצעת קובעת את הפרטים שיש לכלול בהודעה כאמור והמסמכים שיש לצרף אליה.

תקנה 7             תקנה זו מבוססת על ההסדר הקבוע בסעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות לעניין אישור בקשה, כאשר תלויה ועומדת בבתי המשפט בקשה או תביעה קודמת המעוררת שאלות משפטיות או עובדתיות דומות. בתי המשפט החילו הסדר זה בדרך של היקש מחוק תובענות ייצוגיות על תביעות נגזרות (ראו תנ"ג (ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור (פורסם בנבו, 11.03.2015)).

מוצע לקבוע כי אם בית המשפט מצא שתלויה ועומדת בקשה לאישור קודמת או תביעה נגזרת קודמת, המעוררות שאלות משותפות של עובדה או משפט, רשאי הוא לדחות את הבקשה או להורות על העברת הדיון לאישור בית המשפט הדן בבקשה או בתביעה הנגזרת הקודמת.

תקנת משנה (ב) מסמיכה את בית המשפט אליו הועבר הדיון לבחור, לאחר שמיעת הצדדים, האם להורות על איחוד הדיון בין שתי הבקשות לאישור; להורות על מחיקת אחת הבקשות, כולה או חלקה; או להורות על צירוף או החלפה של התובע או בא כוחו. זאת, במטרה שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר (ראו ע"א 5590/11 דבח נ' דינרי (פורסם בנבו, 18.01.2013)), ובהתחשב בשלב שבו נמצאת הבקשה לאישור. בית המשפט יביא בחשבון בהחלטה כאמור, ובפרט כאשר הוא בוחר בין בקשות בהתאם למועד הגשתן, ביצוע פניה בכתב לחברה לפי הוראות החוק, ככל שנדרשת, באופן שמי שביצע פניה כזו לא ייפגע בשל חלוף הזמן עד למענה שקיבל מהחברה והגשת הבקשה לאישור בשלב מאוחר יותר ממי שלא ביצע פניה כנדרש.

תקנה 8            מוצע לקבוע כי בית המשפט יהיה רשאי להקדים קדם משפט לדיון בבקשת האישור. זאת, על מנת לייעל את הדיון בבקשה או כדי לבחון אפשרות לפשרה בין הצדדים.

תקנה 9            במטרה לסייע לבתי המשפט להתמודד עם פערי המידע שבין התובע הנגזר לבין החברה ומנהליה, מוצע לקבוע כי בית המשפט יהיה רשאי למנות אדם שהוא בעל מומחיות בתחום בו עוסקת הבקשה או התביעה, בכל שלב של ההליך (להלן – מומחה). בית המשפט, בבואו למנות מומחה ישקול את מורכבות ההליך והזדקקות למומחיות בתחום הרלוונטי לו, שיקולים רלוונטיים נוספים יכולים להיות - פערי הכוחות בין הצדדים, ואת השאלה אם קיים עניין אישי לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה. ככל שקיים עניין אישי כאמור, גוברת ההצדקה למנות גורם אובייקטיבי שיסייע לבית המשפט בבחינת התביעה.

תפקידו של המומחה יכול להיות, לפי הנחיית בית המשפט, בין השאר, בחינת התשתית העובדתית העומדת בבסיס הבקשה או התביעה וסיכוייהן, או בחינת הבקשה לאישור הסדר פשרה, או הבקשה להסתלקות. מומחה שמונה יגיש את חוות דעתו לבית המשפט בתוך 90 ימים או בתוך מועד אחר שיקבע בית המשפט.

המומחה ישמש מעין 'זרוע ארוכה' של בית המשפט בבירור העילות הנטענות, העובדות שבבסיסן והטענות המשפטיות שמעלים הצדדים, וזאת כדי לתת לבית המשפט תשתית לניהול ההליך בצורה מיטבית. בשונה מוועדה מייעצת לדירקטוריון שמוקמת מכוח סעיף 110(ג) לחוק, שהיא אורגן של החברה, המומחה הוא גורם חיצוני לחברה שמתמנה בידי בית המשפט ופועל מכוחו ותפקידו לסייע לו בבירור ההליך – ללא קשר להקמתה או לפעילותה של ועדת דירקטוריון כאמור.

לשם שמירת אי תלותו של המומחה, מוצע כי לא ימונה למומחה אדם שהגיש התנגדות להסדר פשרה, או שיעץ עצה או חיווה דעתו בקשר לסכסוך נשוא ההליך.

כדי לאפשר למומחה למלא את תפקידו מוצע בתקנת משנה (ב) לחייב את החברה להעביר למומחה על פי בקשתו כל מידע או מסמך שיש להם נגיעה להליך המתנהל; וכן כי המומחה יורשה לשבת בוועדה מייעצת לדירקטוריון שדנה בתביעה, ככל שהוקמה. יחד עם זאת, מוצע כי אם החברה סבורה כי העברת חומרים מסוימים או השתתפות של המומחה בישיבה הוועדה כאמור, עלולות לגרום לה נזק מהותי בהסתברות גבוהה, היא תהיה רשאית לפנות לבית המשפט בבקשה שלא להעביר חומרים אלה או למנוע את ההשתתפות, לפי העניין. כמו כן, כל צד רשאי להציג למומחה חומרים מטעמו בקשר להליך והמומחה יוסמך לזמן את הצדדים ואת נציגי החברה לשמוע את עמדתם על פי שיקול דעתו.

חוות דעתו של המומחה תומצא לצדדים והם יהיו רשאים להגיב עליה בכתב בתוך 30 ימים מיום המצאת חוות הדעת.

תקנה 10                      לבית המשפט סמכות טבועה לעכב הליכים בתיק המתנהל בפניו. התקנה המוצעת נועדה להסדיר באופן פרטני את המקרים בהם יעכב בית המשפט את ההליכים בבקשה או בתביעה כדי לאפשר דיון בוועדה שתייעץ לדירקטוריון בנוגע להתנהלות הרצויה בקשר לתביעה. מוסד ועדות התביעה, שעל פי נוהג שהשתרש בשנים האחרונות, מוקמות בידי דירקטוריונים של חברות שננקטים כנגד נושאי המשרה שלהן בעבר או בהווה הליכים נגזרים, פועלות כוועדות מייעצות שתפקידן לבחון את עילות התביעה הנטענות ולהמליץ לדירקטוריון על דרכי פעולה. הפסיקה הכירה בוועדות אלה וקבעה כי סטנדרט הביקורת השיפוטית שיוחל על החלטת דירקטוריון לקבלת המלצותיה, ובפרט החלת 'כלל שיקול הדעת העסקי' יושפע מהמידה בה הוועדה אכן תרמה וסייעה לדירקטוריון החברה לקבל החלטה עצמאית ולא נגועה ביחס לשאלה האם על החברה להגיש את התביעה נשוא הבקשה (ר' לדוגמא ע"א 4857/16 אפרים מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (נבו, 24.4.2018)). 

תקנת משנה (א) קובעת כי במקרה בו הוגשה בקשה לאישור, בקשה לגילוי מסמכים, או תביעה נגזרת, בית המשפט יהיה רשאי לעכב את ההליכים התלויים ועומדים, לבקשת החברה, כדי לאפשר דיון בוועדה שהוקמה לפי סעיף 110(ג) לחוק כדי שתייעץ לדירקטוריון באשר לעילת התביעה הנטענת, התשתית העובדתית והמשפטית שבבסיסה וסיכוייה. עיכוב הליכים כאמור יאושר רק במצב בו מצא בית המשפט כי קיימות נסיבות המצדיקות מתן מעמד לחברה בבירור התביעה וכן מצא כי יש בעיכוב ההליכים כדי לתרום ליעילות הדיון ולבירור הטענות, כך לדוגמא ישקול בית המשפט אם הנתבעים או המשיבים לבקשת האישור עודם מכהנים בחברה, ואת חלוף הזמן מאז האירועים נושא התביעה  או הבקשה.

זאת, משום שהשבת התביעה לבירור במוסדות החברה, אינה מובנת מאליה לאחר שבוצעה דרישה לפי סעיף 194 לחוק והחברה בחרה שלא לנהל את התביעה (או שדרישה כאמור כלל לא נדרשה בשל קיומו של עניין אישי). בדומה למוצע בתקנה 26, ובהתאם לפסיקה, מעמד לחברה בהליך הנגזר, שככלל מנוהל בידי התובע הנגזר, צריך להינתן במשורה ובהתקיים נסיבות המצדיקות זאת בלבד. בענייננו, קיימת הצדקה דומה לאור הניסיון המצטבר לפיו, הקמת ועדה כזו למעשה מעבירה את עיקר בירור התביעה לוועדה שהיא אורגן של החברה בשמה מוגשת התביעה, חלף בירור בבית המשפט. עוד מלמד הניסיון כי תוצאות עבודת הוועדה הן לרוב הסדר פשרה שמובא לאישור בית המשפט לאחר גיבושו בין החברה, התובע הנגזר, הנתבעים (או הנתבעים הפוטנציאליים) ולפי העניין חברת הביטוח. מצב זה עלול לעורר חשש לבעיית נציג לפיה סיום ההליך ישרת את עניינם של המעורבים במשא ומתן, אולם זו לא בהכרח התוצאה המיטבית עבור החברה (בשמה פועלים הדירקטוריון והוועדה) ובעלי מניותיה (שאינם התובע הנגזר).

תקנה (ב) המוצעת מפרטת את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לעכב את ההליכים כאמור. כך, באישור הבקשה יביא בחשבון בית המשפט, בין היתר, את עמדת התובע הנגזר, את הרכב הוועדה והבטחת אי תלותה בחברה ובנתבעים, נוכח אופי ההליך הנגזר, וכן את היקף הסמכויות שמוקנה לוועדה ועצמאותה על מנת להבטיח שתוכל לפעול באופן אפקטיבי. עוד מוצע כי בית המשפט יבחן את מועד הקמת הוועדה ביחס למועד הגשת בקשת האישור, זאת כדי לוודא שהוועדה לא מוקמת במועד מוקדם מדי או מאוחר מדי, באופן שעשוי ללמד כי הקמת הוועדה נועדה בעיקרה למנוע או לעכב את בירור בקשת האישור. כמו כן, מוצע כי בית המשפט יבחן את לוח הזמנים לפעילות ולגיבוש עמדת הוועדה על מנת למנוע עיכוב רב מדי בניהול ההליך, מצד אחד, ולאפשר לוועדה דיון אפקטיבי, מצד שני. כמו כן, מוצע כי בית המשפט יבחן את היתרון שיצמח לבירור עילת התביעה מקיום דיון בוועדה, בשים לב לאפשרות מינויו של מומחה אובייקטיבי מטעם בית המשפט במקום הוועדה או לצידה.

תקנת משנה (ד) המוצעת קובעת כי הוועדה תגיש לבית המשפט דין וחשבון על אודות פעילותה, הממצאים שעלו בבדיקתה, מסקנותיה והמלצותיה. זאת, משום שהוועדה, אף שהיא משרתת את החברה ולמעשה מהווה אורגן שלה, פועלת במקביל גם 'מכוחו' של בית המשפט שעיכב את ההליכים לצורך פעולתה משעה שהסכסוך כבר הובא לפתחו. בהתאם, מסקנות הוועדה צריכות לעמוד לנגד עיניו בעת הדיון בתיק או בעת בחינת הסדר פשרה המבוסס על מסקנות הוועדה והניתוח שערכה.

תקנה 11          מוצע להסדיר את המעבר משלב בקשת האישור לשלב ניהול התביעה לאחר אישורה, בדומה לתקנה 5 לתקנות תובענות ייצוגיות, כאשר המבקש הופך לתובע, ונוסח התביעה שצורף לבקשה לאישור יהווה את כתב התביעה.

בתקנות משנה (ג) עד (ה) מוצע לעגן את סמכות בית המשפט לאשר תביעה נגזרת בשינויים כפי שייראה לנכון, לשם הבטחת ניהול הליך תביעה הוגן ויעיל. בהתאם, מוצע לקבוע כי התובע יוכל לתקן את כתב תביעה בהתאם לשינויים שקבע בית המשפט ולהגישו בתוך 14 יום מיום אישור התביעה הנגזרת בשינויים.

הסדר זה מבוסס על הקבוע בסעיף 13 לחוק תובענות ייצוגית ובתקנה 6 לתקנות תובענות ייצוגיות.

תקנה 12   מוצע לקבוע את תקופת הזמן בה ניתן להגיש כתב הגנה ל-45 ימים מיום המצאת ההחלטה לאשר את התביעה הנגזרת או בתוך מועד אחר שיקבע בית המשפט. זאת, בהתאם לקבוע בתקנות תובענות ייצוגיות.

תקנה 13   סעיף 202 לחוק קובע כי תובע לא יסתלק מתביעה נגזרת, ולא יעשה הסדר או פשרה, אלא באישור בית המשפט. בבקשה לעשות כל אחד מהמנויים לעיל יש לפרט את כל פרטי ההסתלקות, ההסדר או הפשרה לרבות כל תמורה המוצעת לתובע.

בדומה לתביעה ייצוגית, הסדרת תנאי ואופן ההסתלקות של התובע (או המבקש) מהתביעה הנגזרת נובעת מהחשש מבעיית הנציג בין התובע לחברה שעשויה להתממש בהסתלקות שלא משרתת את טובת החברה, בתמורה לטובת הנאה שקיבל התובע. לפיכך, מוצע לקבוע איסור על קבלת כל טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר שאינה באישור בית המשפט. בית המשפט יאשר קבלת טובת הנאה כזו רק כאשר מתקיימים טעמים מיוחדים, כגון תועלת שצמחה לחברה מהגשת התביעה. לצד זאת מוצע לקבוע כי לבקשה לאישור ההסתלקות יצרף המבקש תצהיר ובו יגלה את כל הפרטים המהותיים הנוגעים להסתלקות, לרבות כל טובת הנאה שקיבל בקשר להסתלקותו, אם קיבל. זאת, בדומה להסדר הקבוע בסעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות ובתקנת משנה 11(א) לתקנות תובענות ייצוגיות.

הפיקוח על הסתלקויות ומתן תמורה בגינן נועד לסייע בטיפול בתביעות סרק ולהגן על האינטרס הציבורי בניהול הליכים נגזרים יעילים. לכן מוצע לקבוע כי בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה לתובע הנגזר במסגרת הסתלקותו מהתביעה, ישקול בית המשפט האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה (במקרה בו הבקשה טרם אושרה), ומה מידת התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התביעה הנגזרת לחברה.

תקנה 14   מוצע לקבוע כי במקרה שהוגשה בקשה להסתלקות, יהיה רשאי בית המשפט להורות על פרסום הודעה בדבר המחיקה הצפויה של הבקשה לאישור או התביעה הנגזרת. זאת, במטרה ליידע את בעלי המניות, ולאפשר לתובע חדש המעוניין בכך לנהל את הבקשה לאישור או התביעה קודם מחיקתה. כמו כן, מוצע לקבוע כי בתאגיד מדווח תישלח הודעה גם ליועץ המשפטי לממשלה ולרשות ניירות ערך, ולכל אדם אחר שימצא בית המשפט לנכון, על מנת שיוכלו להביע את עמדתם בנוגע לבקשת ההסתלקות. הסדר זה מבוסס על הוראות תקנה 11(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות.

תקנת משנה (ג) המוצעת קובעת כי בעל מניה, נושה, ובמקרים המתאימים, כמפורט בתקנה 24, גם היועץ המשפטי לממשלה, רשות ניירות ערך ורשם ההקדשות, רשאים להגיש עמדה בנוגע לבקשת ההסתלקות שהובאה בפניהם בתוך 45 ימים מיום שנמסרה להם ההודעה על כך.

תקנה 15   מוצע לקבוע כי במקרה שבו הסתלק מבקש, תובע או בא כוחו מבקשה לאישור או מתביעה נגזרת, או שבית המשפט מצא כי נבצר מאחד מהם להמשיך בתפקידו, לא יהיה בכך כדי להשפיע על המשך ניהול הבקשה לאישור או התביעה הנגזרת בידי מבקש אחר, תובע אחר או בא כוח אחר לפי העניין. זאת כדי לשמור על האינטרס הציבורי בניהול ההליך.

בדומה, מוצע בתקנת משנה (ב) כי במקרה בו כל המבקשים או באי כוחם הסתלקו מהתביעה, או שנבצר מהם להמשיך בתפקידם, יהיה רשאי בית המשפט לאפשר הגשת בקשות להתמנות כמבקש או בא כוח אחר במקומם בתוך 45 יום מיום פרסום ההודעה על אישור ההסתלקות, וזאת אם ראה לכך הצדקה בנסיבות העניין ובשים לב לשלב בו מצוי ההליך. אם התביעה כבר אושרה, ובשלב זה התובעים כולם או באי כוחם מסתלקים מהתביעה, או שנבצר מהם להמשיך בתפקידם בית המשפט יורה על פרסום הודעה כאמור.

תקנת משנה (ג) המוצעת קובעת כי הודעה שהורה בית המשפט לפרסם, תימסר למנהל בתי המשפט לצורך רישומה בפנקס התביעות.

בתקנת משנה (ד) מוצע כי מי שרוצה להיכנס בנעליו של מבקש, תובע או בא כוח, יגיש בקשה לכך בתוך 45 ימים ובלבד שהוא מקיים את דרישות החוק והתקנות, כאילו הגיש את הבקשה המקורית. במקרה בו הבקשה כבר אושרה, בית המשפט יבחן, כתנאי לאישור, שהתובע אינו פועל בחוסר תום לב, וזאת בהתאם לדרישה בסעיף 198 לחוק.

בתקנת משנה (ה) מוצע כי במצב בו לא הוגשה בקשה למינוי תובע אחר, יורה בית המשפט על מחיקת הבקשה לאישור או התביעה, והודעה על כך תפורסם.

ההסדר בתקנה זו מבוסס על הוראות סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות.

תקנה 16   סעיף 202(א) לחוק קובע כי תובע לא יעשה הסדר או פשרה בתביעה נגזרת אלא באישור בית המשפט, וכי בבקשה לאישור הסדר או פשרה יפורטו כל פרטיהם, לרבות כל תמורה המוצעת לתובע. התקנה המוצעת מסדירה אילו עניינים נדרשים בעלי הדין לפרט בבקשה לאישור ההסדר. בפרט, קובעת התקנה כי בעלי הדין יידרשו לפרט מדוע ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינה של החברה. כמו כן, על הצדדים לתאר, בין השאר, את עיקרי התביעה והסעדים שנתבעו בה, השלב בו נמצא ההליך, פרטים על אודות הפיצוי המוצע והיחס בינו ובין הסכום שנתבע, הסיכונים והסיכויים בהמשך ניהול ההליך והעילות לגביהן ההחלטה לאשר את ההסדר תהווה מעשה בית דין.

עוד מוצע כי אם היה ההסדר מבוסס על הצעת מגשר או על המלצה של ועדת דירקטוריון, מוצע כי יצורפו לבקשה חוות דעת של המגשר, המפרטת – בין השאר – את העניינים המנויים בתקנה 20(ב), או דין וחשבון מטעם הוועדה, לפי העניין. זאת, במטרה שבפני בית המשפט ואף בפני המתנגדים הפוטנציאליים תיפרס התשתית המלאה, העובדתית והמשפטית, שעמדה בבסיס הסדר הפשרה, בפרט כאשר היה מעורב גורם אובייקטיבי שתרם לגיבוש ההסדר.

כמו כן, מוצע כי יצורפו לבקשה תצהירים של בעלי הדין ובאי כוחם, הכוללים גילוי נאות ביחס לכל הפרטים הנוגעים להסדר, לרבות כל טובת הנאה שקיבל התובע או בא כוחו במישרין או בעקיפין.

אם הוגשה הבקשה לאישור הסדר פשרה, בשלב שבו הבקשה לאישור תביעה נגזרת טרם אושרה, מתבקשים בעלי הדין לפרט גם בנוגע לעילת התביעה הלכאורית שקיימת לחברה וכן מדוע סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. זאת, במטרה לאפשר לבית המשפט לבחון בצורה דקדקנית האם הבקשה שהוגשה הייתה מבוססת ולא הוגשה לצרכי פשרה בלבד.

בתקנת משנה (ו) מוצע כי מגבלת העמודים הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי בנוגע לבקשה בכתב לא תחול על בקשה לאישור הסדר פשרה, וזאת בשל ריבוי הפרטים הנדרשים בבקשה מסוג זה כמפורט לעיל.

תקנה 17   סעיף 202(ב) לחוק קובע כי בית המשפט שנתבקש לאשר הסדר או פשרה, יורה על פרסום הודעה על פרטי ההסדר או הפשרה. התקנה המוצעת מסדירה את פרסומה של הודעה כאמור ואת משלוח ההודעה בצירוף פרטי ההסכם, בהתאם להוראות תקנות 23 ו-24 בהתאמה. זאת, כדי לאפשר הגשת עמדות ביחס להסדר הפשרה או התנגדויות לאישורו ובדומה להסדר הקבוע בסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות.

יודגש, כי פרסום הבקשה כולל גם פרסום המסמכים המצורפים אליה, ובכלל כך חוות דעת המגשר או הדין והחשבון של ועדת הדירקטוריון אם הסדר הפשרה התבסס על איזה מהם. זאת, כדי לאפשר למתנגדים הפוטנציאלים לקבל תמונה מלאה, עובדתית ומשפטית, של הבסיס להסדר הפשרה.

תקנה 18   סעיף 202(ב) לחוק קובע כי בעל מניה, דירקטור, וכן נושה לעניין תביעה נגזרת לפי סעיף 204, רשאים להגיש, בתוך מועד שיקבע בית המשפט, התנגדות לאישור ההסדר או הפשרה. מוצע לקבוע כי הגשת ההתנגדות תיעשה בתוך 45 ימים או במועד מאוחר יותר שיקבע בית המשפט. התנגדות תהיה מנומקת ויכול שתתייחס לגוף הסדר הפשרה או להמלצה המוסכמת בעניין גמול ושכר טרחה. 

תקנת משנה (ב) המוצעת קובעת כי היועץ המשפטי לממשלה, רשות ניירות ערך ורשם ההקדשות, לפי העניין, רשאים להגיש עמדה בכתב בנוגע להסדר הפשרה שהועבר לעיונם מכוח תקנה (17), בתוך פרק זמן תואם לפרק הזמן להגשת התנגדות לפי תקנת משנה (א). העמדה, יכול שתתייחס לתוכן הסדר הפשרה הקונקרטי שהועבר לעיונם וההמלצה המוסכמת על הגמול ושכר הטרחה כמו גם לעניינים ציבוריים אחרים הכרוכים בו או מושפעים ממנו, כגון הבטחת ההגינות בשוק ההון, חיזוק הממשל התאגידי, התמודדות עם כשלי שוק והבהרת הדין.

בשל בעיית הנציג בהליך הנגזר המתעצמת בשלב הסדר הפשרה וההתנגדות לו, מוצע לקבוע כי הסתלקות מהתנגדות להסדר פשרה טעונה אישור בית המשפט, וקבלת טובת הנאה בקשר להסתלקות מהגשת ההתנגדות, טעונה אישור בית המשפט שיאשרה מטעמים מיוחדים בלבד, לאחר גילוי מלא בתצהיר לגבי הפרטים המהותיים הנוגעים להסתלקות או לטובת ההנאה כאמור. עוד מוצע לקבוע כי בית המשפט רשאי לפסוק גמול למגיש התנגדות שטענותיו התקבלו, כולן או חלקן. בהחלטתו אם לפסוק גמול למתנגד ישקול בית המשפט את התועלת שהביאה התנגדותו לעניינה של החברה, וכן את מידת החשיבות הציבורית של ההתנגדות שהוגשה. זאת, בדומה לשיקולים המנחים בקביעת הגמול לתובע הנגזר.

תקנת משנה (ה) המוצעת קובעת זכות לצדדים להסדר הפשרה להגיב בכתב להתנגדות או לעמדה שהוגשו ביחס אליו, בתוך מועד שיורה עליו בית המשפט.

תקנה 19   מוצע לקבוע כי הסדר הפשרה לא יכלול עילות תביעה ובעלי דין שלא נכללו בהחלטה לאישור התביעה הנגזרת. זאת, מאחר שאלה לא נכללו בהליך, לא התקיים בעניינם דיון מהותי ולא פורסמו ההודעות הנדרשות לפי החוק והתקנות. התקנה אינה גורעת מזכותו של בעל דין לבקש לתקן את הבקשה או התביעה שהגיש.

עוד מוצע לקבוע באופן מפורש כי הסדר פשרה לא יכלול הוראה בדבר תשלום גמול לתובע מייצג או שכר טרחה לבא הכוח המייצג. זאת, כדי למנוע ניגוד עניינים בין עניינה של החברה לבין עניינם של התובע ובא כוחו. עם זאת, הצדדים רשאים להגיש לבית המשפט המלצה מוסכמת לעניין תשלום גמול ושכר טרחה כאמור, על מנת שיבחן אותם בהתאם להוראות תקנות 21 ו-22.

הסדר דומה קבוע בסעיף 18(ז) לחוק תובענות ייצוגיות.

תקנה 20   מוצע לקבוע כי בית המשפט יאשר הסדר פשרה רק אם נוכח כי ההסדר המוצע הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב, בין היתר, בטובת החברה ובעלי מניותיה. השיקול של טובת החברה, בשמה מתנהל ההליך, מקבל את הבכורה בשאלת ההצדקה לאשר את הסדר הפשרה. זאת, לאור מהותה של התביעה הנגזרת כתביעה של החברה, שגם זוכה בפירותיה. לצד זאת, קיימים שיקולים נוספים, רוחביים, שבית המשפט עשוי לקחת בחשבון, כגון חיזוק הממשל התאגידי; מניעת תביעות סרק; נטל ביטוחי שעשוי להתגלגל לשכמם של בעלי המניות; פגיעה באמון ובהגינות בשוק ההון (ר' רע"א 5296-13 יוסי אנטורג נ' יעקב שטבינסקי בפס' 17 (פורסם בנבו, 24.12.13)).

אם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התביעה הנגזרת, ישקול בית המשפט גם אם סיום ההליך בהסדר פשרה, בשלב זה, הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בהליך; ואת עמידת הבקשה, לכאורה, בתנאים לאישור תביעה נגזרת לפי סעיף 198 לחוק. וזאת, כדי למנוע הגעה לפשרה שכל כולה נועדה להסיר את האיום בהליכי סרק ולחסוך בהוצאות התדיינות בלבד.

תקנת משנה (ב) המוצעת מונה את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בהחלטתו אם לאשר הסדר פשרה. תקנת משנה (ג) המוצעת קובעת כי החלטת בית המשפט לאשר את הסדר הפשרה תהיה מנומקת ותכלול את הפרטים המנויים בה, ובין היתר פירוט ביחס לשיקולים המנויים בתקנת משנה (ב), ובשים לב לתפקידו של בית המשפט למנוע תביעות סרק שהסיכויים לניהולן אינם גבוהים, מצד אחד, או פשרות שאינן ממצות את עניינה של החברה בהליך, מצד שני. 

בתקנת משנה (ד) מוצע להבהיר את סמכותו של בית המשפט להתנות אישור ההסדר בכל תנאי שייראה לו דרוש לשם הגנה על עניינם של החברה, בעלי מניותיה ונושיה, לשם הבטחת אכיפת הדין ולשם פיקוח על ביצוע ההסדר.  

עוד מוצע להבהיר בתקנת משנה (ה), לעניין הגמול לתובע ושכר הטרחה לבא כוחו, כי בית המשפט רשאי להביא בחשבון את המלצת הצדדים בנושא זה וכן רשאי הוא להתנות את תשלומם במימוש הסדר הפשרה ובהשלמת ביצועו.

תקנה 21          סעיף 201 לחוק קובע כי אם פסק בית המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע. מוצע לקבוע בתקנה שיקולים שאינם ממצים בקביעת הגמול בדומה לסעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות – מצד אחד מידת הטרחה והסיכון שנטל התובע, וההוצאות שהוציא לשם כך; ומנגד מידת התועלת שהביא לחברה בתביעתו. כמו כן, מוצע כי בית המשפט ישקול גם את מידת החשיבות הציבורית של הבקשה או התביעה, וזאת במטרה לעודד הגשת תביעות שיש בהן חשיבות כאמור. הסדר דומה קיים בסעיף 22(ב) לחוק תובענות ייצוגיות.

תקנה 22   סעיף 200א לחוק קובע כי בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את התובע בתביעה הנגזרת או בבקשה לאישור. מוצע לקבוע כי שכר הטרחה, שמחושב באופן יחסי מסכום הזכייה, יחושב מסכום הפיצוי שמתקבל 'נטו', כלומר לאחר ניכוי הסכומים שמשולמים מתוכו כהחזר הוצאות, גמול ושכר טרחה. מוצע לקבוע בתקנה שיקולים שאינם ממצים, אותם על בית המשפט להביא בחשבון בקביעת שכר הטרחה. כך, מוצע כי גובה שכר הטרחה ייקבע, בין השאר, בהתאם למורכבות ההליך, למאמץ שהשקיע בא כוח התובע ולאופן שבו ניהל את התביעה, לצד התועלת שהביאה התביעה הנגזרת לחברה ולבעלי מניותיה. כמו כן, ישקול בית המשפט את מקור הפיצוי שיינתן לחברה. כך, ככל שמקור הפיצוי הוא חברות הביטוח בלבד, יהיה זה שיקול לקביעת שכר הטרחה על הצד הנמוך. לעומת זאת, אם הפיצוי או חלקו מגיע מכיסם של הנתבעים (לדוג' בעלי השליטה) יש בכך כדי להעיד על איכות התביעה ועל חוזק העילה, ובהתאם יהיה מקום לפסוק שכר טרחה גבוה יותר כדי לתמרץ הגשת תביעות מסוג זה. כמו כן, מוצע כי בית המשפט ישקול גם את מידת החשיבות הציבורית של הבקשה או התביעה, וזאת במטרה לעודד הגשת תביעות שיש בהן חשיבות כאמור.

בנוסף, במטרה לעודד הגשת תביעות נגזרות ולהפחית את הנטל הכלכלי הכרוך בהגשתן, מוצע להקנות לבית המשפט סמכות לפסוק שכר טרחה חלקי לבא כוח התובע עוד בטרם הסתיים הליך הבירור של התביעה הנגזרת, ככל שמצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין.

תקנה 23   לאור העובדה שהתובע הנגזר עושה שימוש בזכות התביעה של החברה, ופועל בשמה ובשם בעלי מניות אחרים שייהנו בעקיפין מפירות התביעה שיוזרמו לקופת החברה אך גם נושאים בעלויות הכרוכות בניהול ההליך, נדרשת שקיפות ופומביות של התנהלות ההליך והחלטות שונות שמתקבלות בו. בשל כך, מוצע לקבוע סעיף כללי לגבי פרסום הודעות בהליך התביעה הנגזרת, שירכז את כלל המקרים שבהם נדרש פרסום כאמור, בין אם הפרסום נדרש לפי תקנת משנה (א) ובין אם בית המשפט החליט מיוזמתו, בהתאם להוראות תקנת משנה (ב), על פרסום הודעות לשם הבטחת ניהול ההליך וייצוג החברה באופן הוגן ויעיל. 

מוצע לקבוע כי נוסח ההודעות כאמור, צורתן ואופן הצגתן יובאו לאישור בית המשפט בטרם פרסומן. כמו כן, מוצע להקנות לבית המשפט סמכות לקבוע על מי יוטלו האחריות לפרסום והוצאות הפרסום, באופן שייראה לו יעיל והוגן; וכן כי מי שבית המשפט הורה לו לפרסם הודעה, ישלח עותק ממנה לשם רישומה בפנקס.

הסדר זה מבוסס על הוראות סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות, אולם בשונה מהוראת סעיף זה, בהסדר המוצע כאן פרסום ההודעות נקבע כרשות, על מנת לאפשר לבית המשפט להימנע מהפרסום אם סבר שאין בו צורך, למשל אם התביעה הוגשה בחברה פרטית שיש לה מספר קטן של בעלי מניות, או מסיבות אחרות.

תקנה 24   מוצע כי מבקש או תובע, לפי העניין, יעביר הודעות בעניינים המנויים בתקנה 23 גם אם לא פורסמה הודעה לגביהם, ליועץ המשפטי לממשלה כשמדובר בחברה ציבורית או בחברת אג"ח, ליועץ המשפטי לממשלה ולרשות ניירות ערך לגבי תאגיד מדווח, וליועץ המשפטי לממשלה ולרשם ההקדשות לגבי חברה לתועלת הציבור. זאת, על מנת לאפשר פיקוח יעיל על שלבי הליך התביעה הנגזרת ולאפשר לגורמים אלו למסור את עמדתם בעניין בו נשלחה אליהם ההודעה. הוראה זו מבוססת על תקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות.

תקנה 25   מוצע כי מנהל בתי המשפט ינהל פנקס תביעות נגזרות, בדומה לפנקס תובענות ייצוגיות שהוא מנהל מכוח סעיף 28 לחוק תובענות ייצוגיות. הפנקס יהיה פתוח לעיון הציבור, ובו יירשמו החלטות ובקשות שונות כפי שיפורסמו בפורטל "נט המשפט", והודעות שנמסרו למזכירות בתי המשפט לפי התקנות והמסמכים שצורפו להן. זאת, כדי לרכז את המידע הנוגע לתביעות נגזרות במקום אחד, אשר יהיה נגיש לציבור הרחב וכן כדי לסייע למניעת דיון במספר בקשות לניהול תביעות נגזרות במקביל.

בנוסף, מוצע להסמיך את מזכירות בית המשפט שלא לקבל את כתב הטענות אשר טופס ההודעה בעניינו לא מולא על כל חלקיו. החלטה כאמור של מזכירות בית המשפט תלווה בנימוק והפניה לחלק שלא מולא. עוד מוצע לקבוע כי מי שרואה עצמו נפגע מאי קבלתו של הטופס רשאי לבקש כי העניין יועבר לעיונו ולהכרעתו של שופט תוך 14 ימים.

כמו כן, בדומה לקבוע בתקנות תובענות ייצוגיות, מוצע להסמיך את מנהל בתי המשפט לקבוע הנחיות בדבר דרכי ההגשה, הניהול והעיון בפנקס.

תקנה 26   בהתאם להחלטת בית המשפט העליון ברע"א 729/17 אפריקה ישראל להשקעות נ' אפריקה ישראל להשקעות (פורסם בנבו, 31.7.2017) והחלטות נוספות של בתי המשפט המחוזיים בעקבותיו, מוצע להבהיר את האופן שבו רשאית חברה להיות מעורבת בהליך הנגזר, שלא באמצעות ייצוגו של התובע הנגזר. מוצע לקבוע כי ככלל, חברה לא תיוצג בתביעה נגזרת אלא בידי התובע, שחלות עליו חובות אמון כלפי החברה בהקשר זה של ניהול התביעה.

עוד מוצע כי גם בשלב הבקשה לאישור, המבקש יהיה מייצגה הבלעדי של החברה, אך זאת רק בתנאי שנערכה פניה מקדמית לחברה לפי הוראות החוק, ככל שנדרשה. זאת, כדי להבטיח שהחברה קיבלה את ההזדמנות לנהל את התביעה בעצמה אם חפצה בכך. לאחר שסירבה (או שמראש חשב המחוקק שאין צורך בפניה כאמור), הזכות לניהול הבקשה נתונה באופן בלעדי למבקש, בכפוף לאמור להלן.

מוצע בתקנת משנה (ג) חריג לכלל ולפיו במקרים בהם החברה סבורה כי המבקש או התובע מנהל את התביעה (או הבקשה) באופן שעלול לגרום לה בסבירות גבוהה  לנזק מהותי, רשאית היא לפנות לבית המשפט בבקשה למנוע פעולה של התובע או לחייב אותו לנקוט פעולה מסוימת. הכלל והחריג משקפים איזון בין העיקרון העולה מהחוק של הענקת "שרביט" ניהול התביעה לתובע הנגזר, לבין הכרה בכך שבמקרים חריגים טובת החברה עשויה להצדיק כי לעניין מסוים ניהול התביעה ייעשה בצורה שונה מהדרך בה נקט או מבקש לנקוט התובע הנגזר.

עם זאת, על מנת להגן על מוסד התביעה הנגזרת ועל מעמדו של התובע הנגזר, מוצע כי בית המשפט לא יאשר בקשה של החברה אלא לאחר ששמע את עמדת התובע, ומצא כי הבקשה נדרשת על מנת למנוע נזק מהותי לחברה, שסבירות התרחשותו גבוהה, וכי אין בקבלתה כדי לפגוע ביכולתו של התובע לנהל את ההליך ולייצג את החברה באופן הוגן ויעיל.

הוראות אלה מגדרות את המקרים בהם תתערב החברה בניהול התביעה למקרים חריגים בלבד.

תקנה 27    מוצע להבהיר כי בכל עניין של סדרי הדין בבקשה לאישור, בבקשה לגילוי מסמכים או בתביעה נגזרת, שלא נקבעה לגביו הוראה אחרת בחוק או בתקנות אלו, ברירת המחדל היא שיחולו תקנות סדר הדין האזרחי בשינויים המחויבים. זאת, בדומה לתקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות.

יחד עם זאת, מוצע לקבוע חריג ולפיו לא תחול החובה לקיים הליך מקדמי לפי פרק ד' לתקנות סדר הדין האזרחי. בכל הנוגע להליך מקדמי בין בעלי הדין שלא בין כותלי המשפט ופגישת מהו"ת, הרי שלאור המאפיינים של ההליכים לאישור תביעה נגזרת, וההסדר הנפרד בחוק לגבי אישור הסדרי פשרה בהליכים אלה, מוצע לקבוע כי הוראות פרק זה לא יחולו על תביעות נגזרות ועל בקשות לאישור תביעה נגזרת.  

תקנה 28   מוצע לקבוע כי ככלל, התקנות המוצעות יחולו בשינויים המחויבים גם על הגנה נגזרת וזאת בכפוף למוצע בתקנה זו.

סעיף 203(ב) לחוק קובע כי הוראות סימן א' לפרק השלישי בעניין תביעה נגזרת יחולו, ככל שלא נקבעו הוראות על ידי השר, על הגנה נגזרת. בהתאם, תקנת משנה (ב) המוצעת קובעת כי הוראות 194 עד 197 לחוק לא יחולו על הגשת הגנה נגזרת. מטרתם של סעיפים אלה להביא לידיעת החברה את עילת התביעה שעומדת לרשותה לתפיסת התובע הנגזר הפוטנציאלי ולאפשר לה לממש את זכות התביעה בעצמה. בהגנה נגזרת, לעומת זאת, אין משמעות לפניה מקדמית זו לחברה משעה שהוגשה נגדה תביעה, שהיא מודעת לקיומה ולצורך להתגונן מפניה.

תקנת משנה (ג) המוצעת קובעת את פרק הזמן בתוכו רשאי להגיש המתגונן הנגזר את הבקשה לאישור הגנה נגזרת. כך, קוצבת התקנה 30 יום מיום שהגישה החברה את כתב ההגנה או מתום המועד להגשת כתב הגנה, לפי המוקדם. זאת, כדי לאפשר למתגונן הנגזר הפוטנציאלי להתרשם מכתב ההגנה שהגישה החברה ולבחון האם נכון להגיש כתב הגנה נוסף מטעמו, בשם החברה, לחילופין במצב בו החברה אינה מתכננת להגיש כתב הגנה כלל, למתגונן לא בהכרח תהיה דרך לדעת על כך בטרם חלף המועד להגשת כתב ההגנה. בדומה לבקשה לאישור תביעה נגזרת, על המבקש להגיש הגנה נגזרת לצרף לבקשה את נוסח כתב ההגנה שהוא מבקש להגיש. כמו כן, על המתגונן הנגזר לפנות לחברה זמן סביר מראש וליידע אותה על כוונתו להתגונן בשמה.

תקנת משנה (ד) המוצעת קובעת כי אם ניתן פסק דין בהיעדר הגנה בפרק הזמן שבין חלוף המועד להגשת כתב הגנה ובין הגשת הבקשה להגנה נגזרת, רשאי המבקש בבקשה להגנה נגזרת לצרף לבקשתו בקשה לביטול פסק הדין שניתן.

תקנת משנה (ה) המוצעת מבקשת לקבוע כי על אף סעיף 201 לחוק, בית המשפט רשאי לפסוק גמול למתגונן הנגזר אף אם לא פסק לטובת החברה, ובלבד שצמחה תועלת לחברה מהגשת ההגנה הנגזרת, זאת, מפני שלעיתים הגנה נגזרת תוביל למצב של מזעור הנזק לחברה אף אם בית המשפט לא יפסוק לטובתה. במקרים כאלה מוצדק לתת למתגונן הנגזר גמול על מאמציו ועל התועלת שצמחה לחברה כתוצאה מהם.

תקנה 29   מוצע לקבוע כי תחילתן של התקנות יהיה 180 יום לאחר פרסומן, למעט ההוראות הנוגעות ליצירת הפנקס, לניהולו ולמשלוח הודעות אליו שתחילתן תהיה שנה מיום הפרסום, לצורך היערכות הנהלת בתי המשפט ליישומן.