תזכיר חוק

 

א.  שם החוק המוצע:   

הצעת חוק הסדרת עסקאות איגוח (תיקוני חקיקה), התשפ"ג-2023.

 

ב.  מטרת החוק המוצע והצורך בו:

מטרת הצעת החקיקה היא להקנות ודאות משפטית וכלכלית שנדרשים להבטחת פעילותו התקינה של שוק האשראי בישראל באמצעות עסקאות איגוח.

עסקת איגוח היא עסקה שבה מונפקות תעודות התחייבות שפירעונן מובטח על ידי תזרים מזומנים צפוי ומוגדר הנובע מתיק אשראי או מחובות מכח דין (להלן – נכסים מגבים). הנפקת תעודות ההתחייבות מתבצעת על ידי תאגיד ייעודי לביצוע האיגוח (להלן – התאגיד הייעודי), אשר קיבל את הנכסים המגבים בהמחאה מאת תאגיד אחר (להלן – היזם) תמורת הנפקת תעודות ההתחייבות. השימוש בתאגיד הייעודי נועד לאפשר השקעה שהסיכון הכרוך בה ממוקד לנכסים המגבים בלבד ללא הסיכון שכרוך בהשקעה כוללת ביזם. כלומר, שעסקת האיגוח תהיה נפרדת מהיזם מבחינה משפטית וכלכלית, ולא תהא כפופה לסיכוני חדלות הפירעון שלו. בשל האמור, עסקאות איגוח הן מכשיר פיננסי חשוב בשוקי ההון בעולם.

בדין הישראלי הקיים אין הסדר משפטי המיוחד לעסקאות איגוח. ועדת חיימוביץ-אשר, שמונתה בשנת 2005 על ידי שר האוצר ויושב ראש רשות ניירות ערך (להלן – הרשות) על-מנת לבחון היבטים הנוגעים להנפקת אגרות חוב מגובות בנכסים (איגוח), סברה כי היעדר הסדר בדין, מהווה חסם משמעותי המונע התפתחות שוק איגוח תקין, כיון שעסקאות האיגוח מלוות באי ודאות משפטית, חשבונאית ומיסויית.[1] בחודש נובמבר 2015 פורסם דוח הצוות לקידום האיגוח בישראל (להלן – דוח האיגוח) שסיכם את עבודתו של צוות בין-משרדי בהשתתפות נציגי בנק ישראל, רשות ניירות ערך, רשות המסים, משרד המשפטים ומשרד האוצר שבו הומלץ על קידום פתרון חקיקתי כולל וזאת על מנת לאפשר ודאות משפטית בקשר לעסקאות איגוח להקנות מענה מספק לקשיים הרגולטוריים העולים מעסקאות איגוח מסורתיות או פשוטות (Plain Vanilla"") (להלן – הצוות הבין-משרדי). הצוות סבר כי חקיקת החוק עשויה לתרום לפיתוח שוק האשראי החוץ-בנקאי, הן באמצעות גופים מוסדיים וחברות פיננסיות והן באמצעות חברות ריאליות שיוכלו לאגח נכסים ולגייס הון באופן בלתי-אמצעי בשוק ההון, במקום שימוש במערכת הבנקאית. פיתוח שוק זה יסייע לקדם תחרות למערכת הבנקאית, להנגיש ולהוזיל מקורות מימון, בפרט לעסקים קטנים ובינוניים ולמשקי בית.[2]

בשנת 2018 נכנסה לתוקף דירקטיבה 2017/2402 של האיחוד האירופי בנושא איגוח שמטרתה לייצר מסגרת משפטית אחידה לאיגוחים במדינות האיחוד האירופי. הדירקטיבה מתייחסת לנושאים של שימור סיכון, דיווחים ודרישות שקיפות מהשחקנים השונים בעסקת איגוח. בנוסף הדירקטיבה יצרה סטנדרט של איגוחים פשוטים שנקראים (STS) "פשוטים, שקופים וסטנדרטיים".[3] חלק מהשינויים שנעשו בתזכיר, לעומת נוסח טיוטת התזכיר שהתפרסמה במסגרת דוח האיגוח, נשענים על תובנות מהרגולציה האירופית האמורה. תיקונים נוספים משקפים התפתחויות ברגולציה הפיננסית בישראל ומתייחסים לגופים פיננסיים נוספים שזוכים כיום לפיקוח ואסדרה, לדוגמה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016.

על רקע האמור מובא התזכיר המוצע שלהלן, המבוסס על העקרונות שנדונו והוסכמו בצוות הבין-משרדי ועל דיונים התקיימו בשנים שלאחריו בין רשות ניירות ערך, בנק ישראל, רשות שוק ההון, משרד האוצר, רשות המיסים ומשרד המשפטים. הצוות פעל לגיבוש פתרון חקיקתי כולל, שיצמצם את חוסר הוודאות הנלווה כיום לעסקאות איגוח.

בד בבד עם הפצת תזכיר זה וכחלק מיישום מסקנות הצוות הבין-משרדי כאמור לעיל, מופץ תזכיר לתיקון פקודת מס הכנסה, התשכ"א-1961 (להלן – פקודת מס הכנסה), ובו הסדר המס שיחול על עסקאות איגוח, לצורך עידודן. המדובר בתזכירי חוק הכרוכים זה בזה ויחד יוצרים מנגנון שלם לאסדרת עסקאות איגוח בישראל.

 

ג. עיקרי החוק המוצע:

התזכיר כולל ארבעה עיקרים:

(1) הסדרת עסקת איגוח ותוצאותיה המשפטיות;

(2) הסדרת ההצעה לציבור של תעודות ההתחייבות שהנפיק התאגיד הייעודי, לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק ניירות ערך);

(3) מתן אפשרות לתאגיד הייעודי להנפיק תעודות התחייבות ולתת אשראי כאחת, לפי חוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981 (להלן – חוק הבנקאות);

(4) הסדרת היבטי המס של עסקאות האיגוח.

 

עיקר 1 – הסדרת עסקת איגוח ותוצאותיה המשפטיות

לעסקת איגוח נלווים מאפיינים של עסקת אשראי – הותרת סיכונים בידי היזם, ניהול הגבייה והמימוש וכדומה. בשל כך עשוי להתעורר חוסר ודאות בנוגע לסיווג העסקה – האם היא עסקת מכר אמיתית ("True Sale") או עסקת אשראי מגובה במשכון. לסיווג העסקה יש השלכות משפטיות על זכויותיו של כל צד לעסקה. אם העסקה תסווג כעסקת אשראי מגובה במשכון, אזי במקרה של חדלות פרעון של היזם, בהעדר רישום המשכון, העסקה לא תקנה לתאגיד הייעודי (ולמחזיקי תעודות ההתחייבות של התאגיד הייעודי) עדיפות על פני נושיו האחרים של היזם שלא ידעו על העסקה האמורה. אם העסקה תסווג כעסקת מכר, אזי הנכסים המגבים כלל לא ייכללו במסת הנכסים העומדת לחלוקה ולתאגיד הייעודי תהיה עדיפות על פני הנושים האחרים של היזם. מכאן שקביעה בחוק שעסקת האיגוח היא עסקת מכר היא מהותית לכדאיות העסקה ויש לה השלכות על הריבית שתידרש ועל דירוג איגרות החוב. כמו כן, יש לכך השלכות על הסיכונים של גופים בנקאיים המתפקדים כיזמים בעסקת איגוח, ומכאן על כמות ההון הפנויה לצורכי אשראי.

לפיכך, על מנת ליצור ודאות מספקת באשר לתוצאותיה המשפטיות של עסקת איגוח מוצע לקבוע מפורשות בחוק שעסקת איגוח אשר עומדת בתנאים הבאים תסווג כעסקת מכר אמיתית ("True Sale") ולא כהלוואה: (1) התאגיד הייעודי רשאי לעשות בנכסים המועברים כל עסקה המותרת לו על פי דין, והיזם אינו יכול למנוע ממנו לבצע פעולה כלשהי בנכסים אלו; (2) התקבולים המתקבלים מהנכסים המגבים מועברים ישירות לתאגיד הייעודי; (3) התמורה בגין המחאת הנכסים הינה קבועה, אינה ניתנת לשינוי לאורך חיי העסקה ומשקפת, בהתאם להערכת הצדדים, את שווי הנכסים המגבים; (4) ליזם אין אפשרות לרכוש בחזרה את הנכסים המגבים; (5) לתאגיד הייעודי אין זכות לקבלת תמורה נוספת במקרה שערך הנכסים המועברים היה בסופו של יום נמוך מהסכום שנקבע מראש; המעידים כל אלה על העברת הבעלות בנכסים המגבים מהיזם אל התאגיד הייעודי.

לעתים הנכסים המגבים הם זכויות שטרם באו לעולם. כך, לדוגמה, עסקה להמחאת שיעור התקבולים מעסקאות מסוג מסוים שיהיו לתאגיד מדי שנה. העסקאות טרם נוצרו, ומכאן שטרם קמו ליזם זכויות מכוחן. בדין הישראלי הקיים ישנו חוסר ודאות באשר לשאלה אם ניתן להמחות זכויות שטרם באו לעולם. חוסר ודאות זה עלול להעמיד בספק את תקפותה של עסקת האיגוח כאשר מאגחים זכויות אלו. לפיכך מוצע לקבוע מפורשות בחוק, כי ניתן להמחות זכויות לקבלת כספים שטרם באו לעולם לצורך עסקאות איגוח, וכי לצורך הוודאות יראו את הזכות כאילו הומחתה לתאגיד הייעודי במועד שבאה לעולם.

בנוסף מוצע לקבוע, כי תאגיד ייעודי המבקש להציע תעודות התחייבות מגובות בנכסים יתאגד כחברה פרטית לפי דיני מדינת ישראל ושעיסוקיו הבלעדיים יהיו אלה שמפורטים בתזכיר המוצע. בדרך זו יובטח כי התאגיד הייעודי יהיה כפוף לחובות המוטלות על חברות פרטיות לפי חוק החברות, לרבות החובות המתייחסות לממשל תאגידי. כן יובטח שפעילותו תתמקד בעסקת האיגוח בלבד ובפעולות המתחייבות ממנה, וזאת על מנת למנוע ממנו לבצע פעולות שעשויות לחשוף את מחזיקי תעודות התחייבות לסיכון חיצוני (מעבר לסיכון האשראי של הנכסים המגבים).

לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, כתנאי להמחאת חבות, להבדיל מהמחאת זכות, נדרשת הסכמת הנושה. על מנת להקל על ביצוע עסקאות איגוח מוצע לקבוע, כי הוראה זו לא תחול כאשר החיוב האמור הוא חיוב שולי השלוב בזכות שאותה מבקשים להמחות במסגרת עסקת האיגוח. חיוב שולי הוא חיוב שבמהותו הוא חיוב נלווה לזכות, כגון חיוב למסור הודעות ודיווחים בנוגע לזכות המומחית. לאור מהותו של חיוב זה לא תיגרם פגיעה בנושה כתוצאה מהמחאתו לתאגיד הייעודי.

בנוסף מוצע להסדיר הוראות נוספות שתכליתן להגן על זכויות החייב, שהלוואתו הועברה מהיזם אל התאגיד הייעודי.

כמו כן, מוצע לקבוע הוראות הנוגעות לעצם עסקת האיגוח, עיצובה  וניהולה שהעיקריות שבהן נוגעות להצעת סדרות של תעודות התחייבות; כשירות השרת (תאגיד המופקד על תפעול הנכסים המגבים ותזרים המזומנים הנובע מהם) והסדרת חובותיו (ובכללם איסור על פעולה בניגוד עניינים).  

עוד מוצע לקבוע כי לא תבוצע עסקת איגוח שהנכסים המגבים הנמכרים בה, כולם או חלקם, הם נכסים שמקורם בעסקת איגוח, היינו לאסור על עסקאות איגוח מורכבות ולאפשר עסקאות איגוח פשוטות בלבד.[4] כמו כן מוצע להקנות לשר האוצר סמכות לקבוע בתקנות הוראות הנוגעות לשמירת חלק מהסיכון הכרוך בעסקאות איגוח אצל היזם או גורמים נוספים בעסקת האיגוח, הוראות בדבר מאפייני הנכס המגבה, מאפייני היזם, שווי הנכסים המגבים, מאפייני המשקיעים בעסקאות איגוח, והוראות גילוי בקשר לעסקאות שלא יוצעו לציבור. זאת על מנת להבטיח הגנה על היציבות הפיננסית במשק.

עיקר 2 – מתן אפשרות לתאגיד הייעודי להנפיק תעודות התחייבות ולתת אשראי כאחת

סעיף 21(א)(2) לחוק הבנקאות, קובע שעיסוק בהנפקת ניירות ערך החייבות בתשקיף לפי סעיף 15 לחוק ניירות ערך, ובמתן אשראי כאחת, הוא עיסוק שמותר רק למי שבידו רישיון של תאגיד בנקאי. סעיף 21(ב) לחוק הבנקאות קובע חריגים למונחים שונים, וביניהם "ניירות ערך" ו"מתן אשראי", ובכך מצמצם את האיסור הקבוע בסעיף קטן 21(א)(2) האמור. על פי החריג המפורט בפסקה (7) להגדרה "מתן אשראי", הכלל האמור אינו חל, בין השאר, במקרה שבו מגייסים כספים מהציבור על פי תשקיף, אף שהכספים מיועדים למתן אשראי, אם בתשקיף יש גילוי לגבי זהות מקבל האשראי, או על כך שייעוד הכספים שגויסו הוא רכישת זכויות (תיק אשראי) מתאגיד בנקאי. בהתאם לחריג זה, אפוא, עסקת איגוח המבוססת על תקבולים בגין החזרי אשראי תוכל להתבצע, ללא הגבלה, רק כאשר היזם הוא תאגיד בנקאי.

משכך, על מנת לאפשר לתאגיד הייעודי – שאינו תאגיד בנקאי – להנפיק אגרות חוב לציבור ללא הגבלה ולרכוש תיק אשראי גם מתאגיד שאינו תאגיד בנקאי, מוצע לתקן את פסקה (7) בהגדרה "מתן אשראי" ולהוסיף לחריגים המנויים בה שניים נוספים: (1) רכישת זכויות של גוף מוסדי או תאגיד אחר שנקבעו לגביו בחוק הוראות לעניין הסדרת עיסוקו כלפי לווים, וזאת, שכן גופים אלו, בדומה לתאגיד בנקאי, מפוקחים ופועלים תחת רישיון; (2) רכישת זכויות של תאגיד כלפי לווים או חייבים, אגב מכירת מוצר או שירות. מתן אשראי יתאפשר למטרה זו, לפי ההצעה, לצורך תשלום תמורת מוצר או שירות, אך לא כפעילות נוספת, גם אם היא נלווית לעיסוק העיקרי. בעניין זה, מוצע למעט את השירותים הפיננסיים וזאת כדי לצמצם את הסיכון של עקיפת חוק הבנקאות באמצעות תאגיד ייעודי.

עיקר 3 – הסדרת ההצעה לציבור של תעודות ההתחייבות

מוצע לתקן את חוק ניירות ערך ולהסדיר את אופן ההצעה לציבור של תעודות ההתחייבות שינפיק התאגיד הייעודי. צפוי כי הוודאות המשפטית שתיווצר כתוצאה מחוק האיגוח תקדם שימוש בעסקאות כאמור, כבסיס להצעת ניירות ערך לציבור על פי תשקיף שהרשות תתיר את פרסומו, וכך גם יתחזקו הפיקוח והבקרה על פעילות האיגוח.

בנוסף מוצע להסדיר נושאים נוספים כגון הוראות המחייבות, כי בנוסף לתאגיד הייעודי, גם היזם וגם התאגיד המתווך בין יזמים לבין תאגידים ייעודיים (להלן – המאגח) יידרשו לחתום על התשקיף ועל טיוטת התשקיף.

עיקר 4 – הסדרת היבטי המיסוי של עסקאות איגוח – תזכיר חוק לתיקון פקודת מס הכנסה

בד ובד עם הפצת תזכיר זה וכחלק מיישום מסקנות הצוות הבין-משרדי כאמור לעיל, מופץ תזכיר לתיקון פקודת מס הכנסה, ובו הסדר המס שיחול על עסקאות איגוח. המדובר בתזכירי חוק הכרוכים זה בזה ויחד יוצרים מנגנון שלם הנדרש לאסדרת עסקאות איגוח בישראל (אך הוא אינו כלול בתזכיר זה).

 

ד.  השפעת החוק המוצע על החוק הקיים:

ההסדרה המוצעת תחוקק בחוק חדש – חוק הסדרת עסקאות איגוח (תיקוני חקיקה), התשפ"ג-2023. בד בבד יתוקנו גם חוק ניירות ערך, פקודת מס הכנסה וחוק הבנקאות.

 

ה. השפעת החוק המוצע על קבוצות אוכלוסייה מסוימות

לא רלוונטי.

 

ו.  השפעת החוק המוצע על התקציב ועל התקן המנהלי של המשרד היוזם, משרדים אחרים ורשויות אחרות

לא צפויה השפעה על התקציב. עם זאת, יתכן שיידרשו תקנים נוספים לרשות ניירות ערך.

 

הצעת חוק מטעם משרד האוצר ומשרד המשפטים:

הצעת חוק הסדרת עסקאות איגוח (תיקוני חקיקה), התשפ"ג-2023

 

תוספת ראשונה

(שמירת חלק מן הסיכון בשיעור שלא יפחת מהשיעור הקבוע, לפי סעיף 10(ב))

1.  5 אחוזים

 

תוספת שניה

 

דברי הסבר

כללי

עסקת איגוח היא עסקה שבה מונפקות תעודות התחייבות שפירעונן מובטח על ידי תזרים מזומנים צפוי ומוגדר הנובע מתיק אשראי או מחובות מכח דין. הנפקת תעודות ההתחייבות מתבצעת על ידי תאגיד ייעודי לביצוע האיגוח, אשר קיבל את הנכסים המגבים בהמחאה מאת תאגיד אחר  בגין תמורת הנפקת תעודות ההתחייבות. השימוש בתאגיד הייעודי נועד לאפשר השקעה שהסיכון הכרוך בה ממוקד לנכסים המגבים בלבד ללא הסיכון שכרוך בהשקעה כוללת ביזם. קרי, על מנת שעסקת האיגוח תהיה נפרדת מהיזם מבחינה משפטית וכלכלית, ולא תהא כפופה לסיכוני חדלות הפירעון שלו. בשל האמור, עסקאות איגוח הן מכשיר פיננסי חשוב בשוקי ההון בעולם.

הצעת החוק כוללת ארבעה מרכיבים – הוראות שנועדו להסדיר את התוצאות המשפטיות של עסקת האיגוח, ובמיוחד להבהיר שהנכסים המועברים יוצאים ממסת הנכסים של היזם; תיקון חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק ניירות ערך) אשר נועד להסדיר את ההצעה לציבור של נכסים מגבים על ידי התאגיד הייעודי; תיקון פקודת מס הכנסה, התשכ"א-1961 (להלן – פקודת מס הכנסה), אשר נועד להסדיר את היבטי המס של עסקאות האיגוח; ותיקון חוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א-1981 (להלן – חוק הבנקאות), אשר נועד לאפשר רכישת תיק אשראי בידי תאגיד ייעודי. מטרתו של החוק היא להקנות את הוודאות המשפטית והכלכלית הנדרשת לביצוע עסקאות איגוח ובדרך זו להגביר את היעילות והתחרותיות של שוקי האשראי בישראל תוך שמירה על היציבות הפיננסית.

 

פרק א': הגדרות

סעיף 1 – הגדרות

"יזם" – תאגיד הממחה נכסים מגבים לתאגיד ייעודי במסגרת עסקת איגוח. היזם יכול להיות הגוף שהוא הנושה בעסקת היסוד, למשל בנק, או צד שלישי שקנה את הנכסים מהנושה בעסקת היסוד;

"מאגח" – התאגיד המתווך בין היזם לבין התאגיד הייעודי, בעסקת איגוח;

"נושה בעסקת היסוד" – התאגיד הזכאי לקבל מאדם כספים במועדים ובתנאים ידועים מראש, מכוח חוזה שכרת התאגיד עם אותו אדם או מכוח דין, למשל בנק שהתקשר עם חייב בהסכם הלוואה;

"נכס מגבה" – זכויות מכוח חוזה או מכוח דין לקבל כספים במועדים ובתנאים ידועים מראש (כך למשל, בעסקת איגוח הלוואות הנכסים המגבים הם זכויות חוזיות של היזם מכוח הסכמי הלוואה או הסכמים אחרים). כן מוצע לקבוע, כי זכות כאמור לקבלת כספים כוללת גם זכות שטרם באה לעולם, כגון עסקה להמחות שיעור מסויים מעסקאות מסוג מסויים שיהיו לתאגיד מדי שנה. הצורך בהגדרה זו נובע מכך שבהתאם לדין הקיים יש חוסר בהירות בנוגע לשאלה אם ניתן להמחות זכויות כאמור ומוצע כאמור לקבוע לקבוע כי ניתן יהיה להמחות זכויות כאמור במסגרת עסקת איגוח;

"עסקת איגוח" – ההגדרה מבהירה מהי עסקת איגוח עליה חל החוק המוצע. בהתאם להגדרה עסקה כאמור היא עסקה, במסגרתה מומחות זכויות לקבלת כספים מהיזם לתאגיד ייעודי בתמורה לכספים שיקבל התאגיד הייעודי כתוצאה מהנפקת תעודות התחייבות;

"שרת" ו"תפעול הנכסים המגבים" – תאגיד שמופקד על תפעול הנכסים המגבים, הכולל בין היתר את גביית הכספים וניהול תזרים המזומנים הנובע מהנכסים המגובים, מימוש בטוחות שניתנו במסגרת עסקת היסוד או משלוח התראה בדבר נקיטת פעולות גביה או מימוש הנכסים;

"תעודות התחייבות מגובות בנכסים" – תעודות התחייבויות אשר פירעון הקרן והריבית שלהן מובטח בשיעבוד על נכסים מגבים שהומחו לתאגיד הייעודי בעסקת האיגוח, והמקורות הכספיים היחידים לפירעון הקרן והריבית שלהן אלו הם הכספים שהתאגיד הייעודי זכאי לקבל מכוח אותם נכסים המגבים.

 

פרק ב': הסדרת עסקאות איגוח

סעיף 2 – התאגיד הייעודי

מוצע לקבוע כי תאגיד ייעודי המבקש להציע תעודות התחייבות מגובות בנכסים יתאגד כחברה פרטית לפי דיני מדינת ישראל. בדרך זו יובטח כי התאגיד הייעודי יהיה כפוף לחובות המוטלות על חברות פרטיות לפי חוק החברות, לרבות החובות המתייחסות לממשל תאגידי.

כדי להבטיח שפעילות התאגיד הייעודי תתמקד בעסקת האיגוח בלבד ובפעולות המתחייבות ממנה וכדי למנוע ממנו לבצע פעולות שעשויות לחשוף את מחזיקי תעודות התחייבות לסיכון חיצוני (מעבר לסיכון האשראי של הנכסים המגבים), מוצע לקבוע כי עיסוקיו הבלעדיים של התאגיד הייעודי יהיו: רכישת נכסים מגבים בעסקת איגוח מיזם אחד או יותר; הנפקת תעודות התחייבות מגובות בנכסים; שימוש בתמורת ההנפקה לרכישת הנכסים המגבים, להתקשרות עם שרת לניהול הנכסים המגבים והתשלומים המתקבלים מהם, ולפירעון תעודות ההתחייבות; וכן מכירה של נכסים מגבים במסגרת אופציית רכש מנקה. מוצע כי קביעה זו בדבר עיסוקיו הבלעדיים של התאגיד הייעודי תיכלל בתקנון החברה.

מאחר שתאגיד ייעודי הוא חברה פרטית שיכולה להנפיק אגרות חוב לציבור מוצע לקבוע כי לא יראו תאגיד ייעודי כחברת שכבה כמשמעותה בפרק ג' לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2014 ובלבד שהתאגיד הייעודי נשלט בידי חברת שכבה.

 

סעיף 3 – המאגח

מאחר שמאגח מוגדר כתאגיד מארגן העסקה בין יזם או יזמים לבין תאגיד ייעודי, מוצע לקבוע כי יחיד לא יוכל לשמש כמאגח בעסקת איגוח אלא תאגיד בלבד.

 

סעיף 4 – זכויות צדדים שלישיים בנכסים המגבים בעסקת איגוח

על מנת להגן על הזכויות של מחזיקי תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים, מוצע לקבוע בסעיף קטן (א) כי נכסים מגבים בעסקת איגוח יהיו נקיים מכל שעבוד, ערבות או זכות אחרת של צד שלישי, ולא יהיו מותנים בקיומם של חיובים אחרים, למעט חיובים שוליים. בסעיף קטן (ג) מוצע להבהיר כי חיוב שולי הוא חיוב שבמהותו נלווה לנכס או לזכות העיקרית ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה, כגון חיוב למסור הודעות ודיווחים של הנושה לחייב.

עם זאת, חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המחאת חיובים) דורש את הסכמת החייב כתנאי להמחאת חבות (להבדיל מהמחאת זכות). על כן, ועל מנת להקל על ביצוע עסקאות איגוח, מוצע לקבוע בסעיף קטן (ב) כי הוראה זו לא תחול כאשר החיוב האמור הינו חיוב שולי כאמור, השלוב בזכות אותה מבקשים להמחות במסגרת עסקת האיגוח, מאחר שלאור מהותו לא תיגרם פגיעה בחייב כתוצאה מהמחאתו לתאגיד הייעודי.

 

סעיף 5 – הצעת סדרות של תעודות התחייבות

מוצע לאפשר לתאגיד ייעודי להציע מספר סדרות של תעודות התחייבות מגובות בנכסים, ובלבד שכל הסדרות יהיו מובטחות בשעבוד על קבוצת נכסים מגבים אחת בלבד. כלומר, אותו "סל נכסים" יהיה זה אשר יגבה את כל סדרות תעודות ההתחייבות שיציע התאגיד הייעודי. הוראה זו נועדה למנוע פגיעה במחזיקים מסדרת תעודות התחייבות מסוימת על ידי מחזיקים מסדרה אחרת, שעשויה להיגרם בשל ההבדלים בין קבוצות הנכסים המגבים ששועבדו כנגד הסדרות. כך למשל, במקרה שבו תאגיד ייעודי יציע שתי סדרות תעודות התחייבות אשר כל אחת מהן מגובה בקבוצת נכסים אחרת, ואינו עומד בהתחייבויות על פי אחת הסדרות, המחזיקים בסדרה זו עשויים לתבוע פירעון מיידי ואף להביא לפירוק התאגיד הייעודי בגין אי עמידה בהתחייבויותיו כלפיהם, ובכך יפגעו במחזיקי תעודות ההתחייבות מהסדרה האחרת (המגובה בקבוצות נכסים אחרים), כשלכאורה אין הצדקה כלכלית ממשית לפגיעה כאמור.

ההוראה המוצעת נועדה, לפיכך, ליצור אחידות באינטרס המחזיקים בתעודות ההתחייבות מבחינת הנכסים המגבים שהועמדו כנגדן, ואף ליצור תמריץ לכך שהצעה לציבור של תעודות התחייבות מגובות בנכסים תתבצע על סמך תיק נכסים גדול דיו, שיצדיק את הכדאיות הכלכלית של המהלך. יחד עם זאת, אין מניעה כי סדרות תעודות ההתחייבות שיוצעו יבדלו אחת מהשנייה מבחינת תנאיהן הכלכליים האחרים, שהרי פעמים רבות במסגרת עסקת איגוח מוצעות סדרות שונות של תעודות התחייבות. במקרים אלה, כל הסדרות תהיינה מגובות באותה קבוצת נכסים, וההבדלים ביניהן ינבעו מהסיכון הגלום בכל סדרה.

 

סעיף 6 – סיווג עסקת איגוח

לסעיף קטן (א) – עסקת האיגוח נועדה לאפשר אפיק מימוני נוסף תוך נטרול הסיכונים האחרים הכרוכים בפעילותו של היזם, על ידי הפרדת הנכסים המועברים לתאגיד הייעודי מיתר נכסי היזם וייחודם לתשלום למחזיקי תעודות ההתחייבות. כך, רק באמצעות ניתוקם של הנכסים המועברים מהסיכונים הכרוכים בפעילותו של היזם, יכול היזם לקבל מימון בתנאים טובים יותר מאלה אותם היה מקבל באמצעות הנפקה ישירה של ניירות ערך. ככל שלא יהיה ניתוק כאמור, במקרה של חדלות פרעון של היזם, נכסים אלה יהיו חלק ממסת הנכסים העומדת לחלוקה לנושים, ומחזיקי ניירות הערך יאלצו להתחלק בהם עם יתר נושיו של היזם. מובן שסיכון זה יילקח בחשבון במסגרת דירוג ניירות הערך וקביעת הריבית בגינם.

בישראל קיים קושי בפיתוח שוק האיגוח, בין היתר, בשל חוסר הוודאות המשפטית באשר לסיווג העסקה כעסקת מכר – שבה הבעלות בנכסים המועברים עוברת במלואה, או כעסקת אשראי –  שבה הנכסים המועברים משמשים כבטחונות. חוסר הוודאות נובע, בין היתר, מהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן – חוק המשכון), הקובע כי "הוראות חוק זה יחולו על עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהיה כינויה של העסקה אשר יהיה". ככל שהעסקה תסווג כעסקת אשראי, בהעדר רישום משכון לא תקנה העסקה לנושה (קרי לתאגיד הייעודי ומכאן למחזיקי אגרות החוב) עדיפות על פני נושיו האחרים היזם, שלא ידעו על העסקה האמורה. זאת בעוד שאם העסקה היתה מסווגת כמכר, היה התאגיד הייעודי עדיף על פני יתר הנושים, שכן הנכס האמור לא היה נכלל במסת הנכסים העומדת לחלוקה בפירוק.

על מנת להקנות את הוודאות הנדרשת לעסקאות האיגוח, מוצע לקבוע תנאים ברורים לסיווג העסקה כעסקת מכר. עם זאת, על מנת לאזן בין זכויות מחזיקי תעודות ההתחייבות לבין זכויות נושיו של התאגיד הייעודי, מוצע, כי העסקה תסווג כמכר רק באותם מקרים בהם מאפייניה אכן דומים יותר למכר מאשר למשכון. בתנאים אלה סביר שהתמורה בגין העסקה תפצה את הנושים על גריעת הנכסים המועברים ממסת הנכסים העומדת לחלוקה במקרה של חדלות פרעון.

על רקע שיקולים אלה, מאפייני עסקת מכר, שמוצע לקבעם כתנאים לסיווג עסקת האיגוח ככזו הם כדלהלן: (1) התאגיד הייעודי רשאי לעשות בנכסים המועברים כל דבר וכל עסקה המותרת לו על פי דין, והיזם אינו יכול למנוע ממנו לבצע פעולה כלשהי בנכסים אלו או לחייבו לבצע פעולה כאמור; (2) התקבולים המתקבלים מהנכסים המגבים מועברים מהיזם לתאגיד הייעודי, לרבות לחשבון המוחזק בנאמנות עבור התאגיד הייעודי, לא יאוחר מיום עסקים אחד ממועד קבלת התקבול; (3) התמורה בגין המחאת הנכסים הינה קבועה, אינה ניתנת לשינוי לאורך חיי העסקה ומשקפת, בהתאם להערכת הצדדים את שווי הנכסים המגבים; (4) ליזם אין זכות לרכוש בחזרה את הנכסים המגבים למעט זכות מכח אופציית רכש מנקה. אופציית רכש מנקה רלוונטית למצבים בהם היזם הוא גם השרת, והיא הזכות לרכוש את יתרת הנכסים המגבים כאשר סכום הנכסים שטרם נפרע יורד לרמה שהוגדרה מראש על ידי הצדדים, בה עלויות השירות עבור אותם נכסים מהוות מעמסה ביחס להטבות ממתן השירות.

לפסקה 6(א)(1) – הזכות לבצע עסקאות בנכס מהווה סממן של מכר, שכן בעל משכון אינו רשאי לבצע עסקאות בנכס הממושכן, אלא אם קמה לבעל המשכון עילה למימושו. גם לענין המימוש כפוף בעל המשכון לדרכי המימוש הקבועות בחוק המשכון.

לפסקה 6(א)(2) – ההוראה הקובעת את העברת התקבולים המתקבלים מהנכסים המגבים מהיזם לתאגיד הייעודי או לחשבון נאמנות עבורו, תוך יום עסקים אחד, נועדה על מנת לחזק את ההפרדה בין נכסי היזם לבין נכסי התאגיד הייעודי. הצוות מעוניין לבחון האם כאשר השרת אינו היזם (כלומר הכספים שמתקבלים מהחייבים עוברים מסלול ארוך יותר –  מהיזם לשרת ומשם לתאגיד הייעודי) – פרק זמן של יום עסקים אחד מספיק להעברת התקבולים לתאגיד הייעודי, ומזמין את הציבור להתייחס לסוגיה זו.

לפסקה 6(א)(3) – הוראה זו נועדה להבהיר, כי הסיכון בנכסים המגבים הועבר לתאגיד הייעודי: על התמורה מהתאגיד הייעודי ליזם בגין הנכסים המגבים להיקבע מראש, לא יהיו בה רכיבים משתנים, ולא ניתן יהיה להתאימה לשינוי בערך הנכסים המגבים לאורך הזמן. בנוסף, הדרישה לפיה התמורה משקפת את מלוא ערך הנכסים המגבים מלמדת על כך שמדובר בעסקת מכר ולא משכון. בעסקת משכון בדרך כלל יבקש הממשכן לשעבד נכס שערכו גבוה מסכום האשראי שנתן, על מנת להבטיח את פירעונו. הדרישה שערך התמורה ישקף את ערך הנכסים מונעת אפשרות זו. בנוסף, דרישה זו מגינה על זכויות נושי היזם, שכן על אף שהנכסים המגבים נגרעים ממסת הנכסים העומדת לחלוקה, מלוא ערכם נכנס לקופת היזם.  

בנוסף מוצע לקבוע לעניין זה, כי לתאגיד הייעודי לא תהיה זכות לקבלת החזר תמורה מהיזם, במקרה שערך הנכסים המועברים היה בסופו של יום נמוך מהסכום שנקבע מראש. כאמור, עסקת מכר משקפת העברת סיכונים מלאה בקשר לנכסים הנמכרים מהמוכר לנמכר. זאת בשונה מעסקאות משכון בהן הנכס ניתן כבטוחה בלבד להבטחת פרעונו של חוב, וככל שלא היה בנכסים המועברים כדי לפרוע את החוב האמור, היה רשאי התאגיד הייעודי לתבוע את היזם בגין היתרה.

לפסקה 6(א)(4) – ליזם אין אפשרות לרכוש בחזרה את הנכסים המגבים. מתן זכות לרכוש בחזרה את הנכסים מלמד על כך שלא הועברו מלוא הסיכונים הגלומים בנכסים המגבים לתאגיד הייעודי. זאת משום שבדרך של מתן זכות לרכוש מחדש יכול היזם ליהנות מעליית ערך של הנכסים המגבים, בעוד שבעסקת מכר הרוכש זכאי ליהנות מעליית ערך כאמור.

לסעיף קטן (ב) – כפי שצויין לעיל, לפי הגדרת "נכס מגבה", עסקת המחאת זכויות תחול גם לגבי זכויות שטרם באו לעולם. מוצע להבהיר לעניין זה כי יראו את הזכות כאילו נמכרה מהיזם לתאגיד הייעודי, במועד שבאה לעולם.

לסעיפים קטנים (ג) ו-(ד) – מוצע לאזן בין הצורך לשכלל את אמצעי המימון בשוק ובין הצורך בשיקום חברות, ולקבוע כי סיווגה של עסקת איגוח כמכר לא יחול על המחאת נכסים מגבים שטרם היו לממחה במועד מתן צו לפתיחת הליכים לגבי היזם. מטרת ההוראה היא ליצור איזון בין מחזיקי ניירות הערך לבין נושיו של היזם ולהקנות ליזם אפשרות שיקום. קביעה שיראו גם זכויות שיווצרו בעתיד כתוצאה מעסקאות שיבצע היזם, כאילו נמכרו לתאגיד הייעודי, תמנע כל אפשרות לשיקומו של התאגיד, ולמעשה, לא יהיה כל תמריץ לבעל התפקיד לבצע עסקאות כאמור. בו-בזמן מוצע להבהיר, למען הסר ספק, כי צו לפתיחת הליכים לא יחול על המשך העברת התזרים הנובע מהנכסים המגבים שהומחו במסגרת עסקת איגוח, ובלבד שכאמור אינם נכסים שטרם באו לעולם במועד מתן הצו.  

לסעיף קטן (ה) – לאור הוראות הסעיף אשר באות להבהיר מתי עסקאות איגוח ייחשבו כעסקת מכר של הנכסים המגובים, מוצע להבהיר, כי אין בהוראות הסעיף כדי לשנות מן הדין הקיים בקשר להמחאת זכויות וסיווגן כעסקאות מכר, כפי שעשוי לחול מכח כל דין אחר.

 

סעיף 7 – הפיקוח על עסקאות איגוח

מוצע לקבוע מי יהיה הגורם המפקח על יזמים, שרתים ומאגחים בעסקאות איגוח.

לעניין יזם או שרת, מוצע לקבוע כי לעניין עסקות איגוח שבה היזם או השרת מפוקחים על-ידי מאסדר, הגורם המפקח עליהם יהיה המאסדר הפיננסי על פעילותם בטרם עסקת האיגוח. זאת בהתאם להגדרה המוצעת למונח "מאסדר" בסעיף 1 – "המפקח על הבנקים, רשות ניירות ערך, הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון או המפקח על שירותים פיננסיים, לפי העניין". בדומה, לעניין מאגח שתיווך בעסקת איגוח מול יזם המפוקח על ידי מאסדר, הגורם המפקח על המאגח יהיה אותו המאסדר המפקח על היזם.

מאחר שעסקאות איגוח עשויות להתבצע גם על ידי גופים שאינם מפוקחים, למשל עיריות או גופים ריאליים שיאגחו זכויות לקבלת תזרים, מוצע לקבוע כי רשות ניירות ערך תשמש כמפקחת שיורית על גופים שאינם מפוקחים על ידי אף אחד מהמאסדים הפיננסיים ואשר שווי הנכסים המאוגחים שלו עולה על השווי שקבע שר האוצר, וזאת על מנת שיהיה גורם מפקח שיבטיח כי גופים אלו עומדים בדרישות הדין בהתאם לחוק זה ולתקנות ולהוראות מכוחו.

 

סעיף 8 – תפעול נכסים מגבים

כאמור בהגדרת שרת, תפקידו של השרת הוא לתפעל את הנכסים המגבים בעסקת האיגוח, ובכלל זה לנהל ותפעל את עסקת היסוד, לגבות את הכספים במסגרת העסקה, לממש בטוחות שניתנו במסגרתה ולשלוח התראות בדבר נקיטת פעולות גביה או מימוש. סעיף זה עוסק בהוראות שונות שנועדו להבטיח כי תפעול הנכסים ייעשה בצורה בטוחה, יעילה והוגנת, תוך הבטחת האינטרסים של כלל הגורמים המעורבים בעסקת האיגוח.

לסעיף קטן (א) – לאור עיסוקו של השרת בניהול התזרימים המתקבלים מהנכסים המגבים, נדרש כי התפקיד יבוצע בידי תאגיד בעל ניסיון, משאבים, כוח אדם ומערכות מיחשוב נאותות, וכן להבטיח כי הוא עומד בדרישות שנקבעו לעניין ביטוח אחריות והון עצמי הנדרשים לפעילותו כשרת. מוצע, לפיכך, לעגן דרישות אלה כתנאי כשירות מחייבים ביחס לתפקיד זה. במקביל מוצע שלא לאפשר לתאגיד לשמש שרת, אם סעיפים 226 ו-226א לחוק החברות אוסרים על מינויו או מינוי נושא משרה בכירה בו כדירקטור בחברה פרטית שהיא חברת אגרות חוב או על מינוי נושא משרה בכירה בו לכהונה כדירקטור בחברה ציבורית. לאור חשיבותו המכרעת של השרת בעסקת איגוח, נוצר כאמור הצורך לקביעת תנאי סף למינויו, ולפיכך מתייחסים התנאים גם להרשעות עבר או כתבי אישום בגין עבירות חמורות.

לסעיף קטן (ב) – על מנת להבטיח את מחויבות השרת לתפקידו ואת פעילותו כראוי בניהול הכספים הנובעים מהנכסים המגבים, תפקיד הדורש אחריות רבה והמגלם סיכונים שונים, מוצע להטיל על השרת מספר חובות בהן יידרש לעמוד במסגרת תפקידו. ראשית, מוצע לקבוע כי השרת יחוב חובת זהירות כלפי התאגיד הייעודי בפעולותיו בקשר עם הנכסים המגבים. בכך למעשה יידרש השרת לסטנדרט פעולות אחראי ויהא חשוף במקרה שפעל בניגוד לחובה זו, והכל בהתאם להוראת הדין הכללי ופקודת הנזיקין. שנית, מוצע לקבוע הוראות שמטרתן למנוע מהשרת לפעול במצב של ניגוד עניינים, ובפרט מניצול כוחו ומעמדו של השרת לרעה אם מצוי במצב שכזה. החשש מפני פעילות בניגוד עניינים מתגבר בעיקר בעסקאות איגוח הלוואות בהן היזם (למשל בנק) פועל גם כשרת. בעסקאות מסוג זה לכאורה ניגוד העניינים מובנה בפעילות השרת, הואיל ומצד אחד הוא מחויב לפעול בהתאם להסכם מתן השירותים, ומנגד הוא ממשיך לקיים מערכת יחסים עסקית עם הלווים. ניגוד עניינים זה כשלעצמו לא יפסול את התאגיד מלשמש כשרת, ואולם עליו לנהוג בתום לב ולהימנע מניצול כוחו לרעה במקרים אלו. בכלל זה, מוצע לקבוע כי על השרת להימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו כשרת לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים.

לסעיף קטן (ג) – על מנת להבטיח את האינטרסים של בעלי החוב ומחזיקי תעודות ההתחייבות, מוצע לאפשר לשר האוצר להתקין תקנות בנוגע לשמירת כספים שנגבים על-ידי השרת, גביית כספים של השרת מהנכסים המגבים והחלפת השרת.

לסעיף קטן (ד) – על מנת להגן על הנושים בעסקת היסוד (כגון הלווה בעסקת משכנתא מבנק), מוצע לקבוע, כי אם הנושה בעסקת היסוד הוא גוף מפוקח, כגון תאגיד בנקאי, גוף מוסדי, בעל רישיון למתן אשראי או גוף אחר שעיסוקו טעון רישיון ממאסדר פיננסי, המשך ניהול העסקה ותפעולה לרבות גביית הכספם במסגרת עסקת היסוד יבוצע על-ידי היזם, או באמצעות שרת שהוא גוף בעל רישיון מסוגו של היזם שיחולו על פעולותיו  בקשר עם ניהול עסקת היסוד כל הוראות הדין החלות על היזם. כן מוצע להסמיך את שר האוצר, ובמקרה של יזם שהוא תאגיד המפוקח על ידי הפיקוח על הבנקים, בהסכמת הנגיד, לקבוע מקרים נוספים, בהם שרת שהוא תאגיד מפוקח  יהיה רשאי לבצע פעולות עבור התאגיד הייעודי אף אם אינו תאגיד מפוקח מאותו הסוג של היזם.

לסעיף קטן (ה) – ככל שהנכסים המגבים שנמכרים הם נכסים שמקורם בעסקאות אשראי, התאגיד הייעודי שקונה את הנכסים המגבים מהיזם יהפוך, לאחר רכישת הנכסים המגבים, להיות הנושה בעסקאות אשראי, וככזה הוא אמור לקבל רישיון למתן אשראי, כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016. אולם, מאחר שהתאגיד הייעודי אינו תאגיד שעוסק במתן אשראי אלא מוקם ופועל אך ורק לצורך עסקת האיגוח, במסגרתה הוא רשאי לבצע רק מספר פעולות ספציפיות (כפי שמפורט בחוק), מוצע לקבוע כי התאגיד הייעודי יהיה פטור מקבלת רישיון למתן אשראי כאמור.

לסעיף קטן (ו) – במקרה שהנכסים המגבים הם נכסים שמקורם בחובות מכח דין, למשל חובות ארנונה, והחובות נמכרו על ידי גוף שאינו מפוקח על ידי מאסדר פיננסי, מוצע לקבוע כי התאגיד הייעודי לא יהיה רשאי לבצע פעולה כלשהי לגביית הכספים או למשלוח התראה בדבר נקיטת פעולות גביה או מימוש אלא בהתאם להוראות הדין החלות על הנושה המקורי בהקשר של גביית הכספים, וזאת על מנת שלא לפגוע בזכויות החייבים על פי דין.

לסעיף קטן (ז) – מוצע לקבוע כי שר האוצר, בהסכמת שר המשפטים, יהיה רשאי לקבוע מקרים נוספים שבהם תאגיד ייעודי לא יהיה רשאי לבצע פעולה כלשהי לתפעול הנכסים המגבים, אלא בידי תאגיד מסוג שיקבע.

 

סעיף 9 – הגנה על זכויות החייב

בדומה לסעיף 8, גם סעיף זה נועד למנוע מצב שזכויותיו של החייב בעסקת יסוד שהומחתה במסגרת עסקת איגוח יפגעו מעצם המחאת העסקה. לשם כך מוצע לקבוע מפורשות בחוק, כי עסקת האיגוח לא תפגע בזכויותיו של החייב או של בעל הנכס שמשמש כבטוחה, אם היתה עסקת היסוד מובטחת, וכי יחולו על התאגיד הייעודי והשרת כל ההוראות שהיו חלות על היזם עד למועד העברת הזכויות והחובות לפי עסקת היסוד אילו היזם לא היה מעביר את הזכויות והחובות לפי חוק זה.

 

סעיף 10 – הוראות לענין עסקאות איגוח

לסעיף קטן (א) – על-מנת למנוע ביצוע עסקאות איגוח מורכבות, אשר מגדילות את הסיכונים הנובעים מעסקאות אלה, מוצע לקבוע איסור על איגוח של נכסים שמקורם בעסקת איגוח.

לסעיף קטן (ב) – בעסקת איגוח עלול להיווצר כשל שוק כתוצאה מקיומו של מידע אסימטרי בין היזם לבין ציבור המשקיעים בנוגע לסיכונים הנובעים מהנכסים המגבים. הניסיון שנצבר במדינות שונות מצביע על כך שכשל שוק זה הוביל לא אחת לכך שתעודות התחייבות שהוצעו למשקיעים בעסקאות איגוח תומחרו ביתר, תוך שיזמי העסקה מגלגלים חלק בלתי פרופורציונלי מהסיכון אל כתפי המשקיעים. כדי לצמצם את החשש מפני כשל שוק זה, הרגולציה בארה"ב ובאירופה קובעת כי על היזם להיות שותף לסיכון המגולגל למחזיקי תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים במסגרת עסקת האיגוח ולהחזיק בשיעור סיכון שלא יפחת מ-5%. בהתאם, מוצע לקבוע כי יזם בעסקת איגוח ישמור לאורך כל חיי העסקה חלק מן הסיכון הגלום בנכסים המגבים בשיעור שלא יפחת מהשיעור המפורט בתוספת הראשונה. מוצע לקבוע בתוספת הראשונה שיעור סיכון מינימלי של 5% וכי שר האוצר בהסכמת הנגיד יהיה רשאי להגדיל שיעור זה בצו.

לסעיף קטן (ג) – מוצע לקבוע כי שר האוצר בהתייעצות עם הנגיד יקבע הוראות בעניין אופן שמירת הסיכון בידי היזם ויהיה רשאי לקבוע כי חובה זו תחול גם על גורמים נוספים בעסקת האיגוח, למשל מאגח או שרת.

לסעיף קטן (ד) – מוצע לקבוע כי שר האוצר, לפי הצעת הגוף המאסדר או בהתייעצות עימו, ובהתייעצות עם הנגיד, יהיה רשאי לקבוע תקנות נוספות לעניין עסקאת האיגוח, לרבות בנושאים שלהלן: (א) מאפייני הנכס המגבה; (ב) מאפייני היזם; (ג) שווי נכסים מגבים מאותו סוג; (ד) מאפייני המשקיעים בעסקת איגוח; (ה) הוראות בעניין גילוי בדבר עסקאות איגוח שאינן בגדר עסקאות איגוח לציבור כמשמעותה בחוק ניירות ערך.

לסעיף קטן (ה) – מוצע לקבוע כי מאסדר יהיה רשאי לקבוע הוראות שיוסיפו או יחמירו על התקנות שיקבע שר האוצר כמפורט בסעיפים קטנים (ב) ו-(ד) לעיל, שיחולו על יזם שהוא גוף מפוקח על ידו. כך לדוגמא, המפקח על הבנקים יהיה רשאי לקבוע כי שיעור שימור הסיכון הנדרש מהבנקים וחברות כרטיסי האשראי המפוקחים על ידו יהיה 10% במקום 5%. כמו כן, מאסדר יהיה רשאי להחמיר על תקנות שיקבע השר, למשל, מקום בו השר יקבע מספר אופנים חלופיים לשימור סיכון, ולקבוע כי לעניין הגופים המפוקחים על ידו תחול רק אחת מאפשרויות אלה.

לסעיף קטן (ו) – מוצע לקבוע כי מבלי לגרוע מהאמור לעיל, רשות ניירות ערך תהא רשאית לקבוע הוראות נוספות על התקנות שיקבע השר, שיחולו על עסקת איגוח לציבור כמשמעותה בחוק ניירות ערך, שמטרתן הגנה על ציבור המשקיעים.

לסעיף קטן (ז) – במטרה להגן על האינטרסים של המשק והשווקים הפיננסיים בכלל, ושוק האיגוח בפרט, מוצע לקבוע כי במסגרת השיקולים שיישקלו על-ידי שר האוצר והמאסדרים במתן הוראות כאמור בסעיפים (ב) עד (ה), יכללו בין היתר – (1) תקינות שוק האיגוח; (2) היקף האשראי במשק; (3) יציבות המערכת הפיננסית; (4) המדיניות הכלכלית של הממשלה.

 

סעיף 11 – תשלומים

לסעיף קטן (א) – מוצע לקבוע כי יתרות מזומנים שהתקבלו אצל התאגיד הייעודי וטרם הגיע מועד תשלומם, יוחזקו בהתאם לקבוע בסעיף 64א13(ג)(4) לפקודת מס הכנסה, המתוקן כחלק מתזכיר זה ולפיו .

לסעיף קטן (ב) – מוצע לקבוע כי תאגיד ייעודי שלא עמד בתשלום אליו התחייב במסגרת עסקת איגוח, בשל אי קבלת כספים שהתאגיד הייעודי זכאי לקבל מכוח זכויותיו בנכסים המגבים, לא ייחשב לעניין זה כמפר התחייבות כלפי הזכאים לתשלום האמור.

 

סעיף 12 – הוראות דיווח ומסירת מידע

לסעיף קטן (א) – מוצע להעניק סמכות למאסדר לקבוע הוראות דיווח שיחולו על הגופים שבפיקוחו. המידע נדרש, בין היתר, כדי שיפורסם לחברות דירוג האשראי כדי שתוכלנה לתמחר באופן מיטבי את תעודות ההתחייבות מגובות בנכסים, וזאת בכפוף למגבלות המפורטות בסעיף קטן (ג).

לסעיפים קטנים (ב) ו-(ג) – מוצע לקבוע חובת סודיות ביחס למידע האמור, אולם להבהיר כי המאסדר רשאי לפרסם מידע כללי שאין בו כדי לזהות מדווח מסוים או עסקה מסוימת. 

 

סעיף 13 – מרשמים

מוצע להסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות לביצוע הוראות החוק, לרבות בעניין מרשמים לרישום נכסים מגבים שהומחו, ובכלל זה מרשמים שונים לסוגים שונים של תאגידים; סדרי הרישום של נכסים מגבים שהומחו והבטוחות להבטחת נכסים מגבים אלו; סדרי עיון ברישומים וקבלת העתקים מהם; ותשלום אגרות בקשר לפעולות האמורות.

 

סעיף 14 – ביצוע ותקנות

מוצע לקבוע כי שר המשפטים ושר האוצר ממונים על ביצוע חוק זה, והם רשאים להתקין תקנות לביצועו.

 

פרק ג': תיקונים עקיפים

סעיף 15 – תיקון עקיף לחוק ניירות ערך

כפי שיפורט בהמשך, מוצע להוסיף לחוק ניירות ערך את פרק ה'6 אשר במסגרתו ייקבעו התנאים לעניין כשירותם ופעילותם של הצדדים בעסקת האיגוח. בנוסף, ולנוכח תפקידיהם המרכזיים בעסקת איגוח, מוצע להוסיף את המאגח, היזם והשרת לרשימת הגורמים המפוקחים על-ידי רשות ניירות ערך (להלן – הרשות) המוגדרת בסעיף 1 לחוק. רשימה זו נוספה לחוק במסגרת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, וביחס אליה הוקנו לרשות סמכויות שונות. כך למשל, סמכות להיכנס למקום הפעילות של הגורם המפוקח (פרט לביתו הפרטי) ולדרוש ממנו מסמכים, וכן סמכות נקיטת הליכי אכיפה מנהליים כנגד גורם מפוקח שביצע הפרה מנהלית לפי סעיפים 52סז לחוק (הטעיית הרשות) או 54 לחוק (תרמית).

לפסקה (2): תיקון סעיף 22 לחוק ניירות ערך – חתימת היזם והמאגח על טיוטת התשקיף והתשקיף

חתימה על תשקיף של תעודות התחייבות מגובות בנכסים בעסקת איגוח, מתבצעת לרוב בהסתמך על מצגים שנתן היזם לתאגיד הייעודי בנוגע לנכסים המגבים. כדי להקים ליזם אחריות למצגים כאמור, מוצע לחייב הן את היזם והן את המאגח לחתום על טיוטות התשקיף והתשקיף שבמסגרתו מציע התאגיד הייעודי את תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים. בכך יהיה כדי להכפיפם להוראות חוק ניירות ערך בעניין אחריות אזרחית כלפי מחזיקי תעודות ההתחייבות ובעניין אחריות מנהלית ופלילית. הדרישה לחתימתם תצומצם רק לגילוי בטיוטת התשקיף ובתשקיף, והם לא יחויבו להמשיך לחתום על הדיווחים השוטפים שמגיש התאגיד הייעודי.

לפסקאות (3) ו-(10): הוספת סעיף 34(ב) לחוק ניירות ערך – אחריות יזם לפרט מטעה בתשקיף בעסקת איגוח בה קיים מאגח

סעיף 34 לחוק קובע, כי מקום בו שניים או יותר אחראים לנזק שנגרם מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה, אחראים הם כלפי הניזוק, ביחד ולחוד. לאור ההצעה האמורה לחייב את היזם לחתום על טיוטות התשקיף והתשקיף, מוצע להחריג מהוראה זו יזמים בעסקת איגוח בה קיים מאגח ולקבוע כי בעסקה כאמור תחול האחריות התשקיפית על היזם, זאת רק בשל פרט מטעה אשר נוגע לנכס המגבה שהומחה על ידו לתאגיד הייעודי לצורך עסקת האיגוח.  

לפסקה (4): תיקון סעיף 35ח לחוק ניירות ערך – חובות הנאמן בהתייחס להתחייבות מגובות בנכסים

סעיף 35ח לחוק ניירות ערך קובע מהן חובות הנאמן לתעודות התחייבות. בין היתר, נקבע בסעיף קטן (ב) כי "הנאמן ינקוט כל הפעולות הדרושות כדי שיובטח, בטרם ישולמו כספים על חשבון תעודות ההתחייבות, תקפם של כל שעבוד, ערבות או התחייבות אחרת שנתן המנפיק או שנתן צד שלישי לטובת המחזיקים בתעודות ההתחייבות, הכל לשם הבטחת התחייבויותיו של המנפיק כלפי המחזיקים בתעודות ההתחייבות; הנאמן אחראי כלפי המחזיקים בתעודות ההתחייבות שהעניינים האמורים יתוארו בתשקיף שעל פיו הוצעו תעודות ההתחייבות תיאור מלא ומדויק". תפקידי הנאמן אף הורחבו והובהרו במסגרת תיקון לחוק ניירות ערך בנושא זה, אשר אושר בקריאה שנייה ושלישית בכנסת ביום 25 ביולי 2012.[17] שם, בין היתר, תוקן סעיף 35ח ונקבע כי על הנאמן לפעול בזהירות ובשקידה, מבלי להעדיף את עניינו של מחזיק אחד על פני עניינו של מחזיק אחר, ומבלי לשקול שיקולים שאינם נובעים מעצם החזקת תעודות ההתחייבות; כן נקבעו מפורשות החובות המוטלות על הנאמן, ביניהן החובה לבחון את עמידת המנפיק בהתחייבויותיו כלפי המחזיקים בתעודות ההתחייבות; החובה לבחון מעת לעת ולפחות אחת לשנה, את תוקפם של כל שעבוד, ערבות או התחייבות אחרת שניתנו להבטחת התחייבויות המנפיק כלפי המחזיקים; החובה לבחון קיומן של עילות העמדה לפירעון מיידי (שנקבעו אף הן במסגרת תיקון החוק האמור) ואת דרך הפעולה בהתאם, ועוד. ברי כי תפקידו זה של הנאמן נשמר גם כאשר מדובר בתעודות התחייבות מגובות בנכסים שהונפקו על ידי תאגיד ייעודי. בעסקאות איגוח, המאופיינות במסגרת משפטית והסכמית ייחודית, נדרש להבהיר כי תפקיד הנאמן, מעבר לאמור לעיל, הוא לבחון את התשתית המשפטית והתפעולית המיוחדת לעסקאות מסוג זה, על מנת לוודא כי התאגיד הייעודי יוכל לעמוד בהתחייבויותיו בהגיע מועד פירעון תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים. תשתית זו כוללת, בין היתר, את בחינת הנכסים המגבים, כשירות השרת, יחסי הכיסוי שבין תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים לבין הנכסים המגבים ועוד. לפיכך, מוצע להוסיף התייחסות מיוחדת לנושא זה במסגרת חובות הנאמן לפי סעיף 35ח.

לפסקה (5): הוספת פרק ה'6 (סעיפים 35מז-35מט) לחוק ניירות ערך – יזמי איגוח בפיקוח הרשות

כמתואר לעיל, מאחר שעסקאות איגוח עשויות להתבצע גם על ידי גופים שאינם מפוקחים, למשל עיריות או גופים ריאליים שיאגחו זכויות לקבלת תזרים שמקורו אינו בעסקת אשראי, מוצע לקבוע בסעיף 7 לחוק האיגוח, כי רשות ניירות ערך תשמש כמפקחת שיורית על גופים שאינם מפוקחים על ידי אף אחד מהמפקחים הפיננסיים ואשר שווי הנכסים המאוגחים שלו עולה על השווי שקבע שר האוצר, וזאת על מנת שיהיה גורם מפקח שיפקח כי גופים אלו עומדים בדרישות הדין בהתאם לחוק זה ולתקנות ולהוראות מכוחו.

לאור האמור, מוצע להטיל על יזם החייב בפיקוח הרשות כמפקחת שיורית להירשם במרשם היזמים שינוהל על ידי יושב ראש הרשות. בנוסף מוצע לקבוע כי הרשות תהיה רשאית לתת הוראות הנוגעות לדרכי פעולתו של יזם, שרת ומאגח המפוקחים על ידיה בקשר עם עסקת איגוח שהשתתפו בה, לרבות בקשר עם דיווחים והודעות שעל היזם, השרת או המאגח למסור לרשות, והכל כדי להבטיח את תקינות שוק האיגוח ואת קיומן של תקנות שייקבעו לפי סעיף 10 לחוק האיגוח; הוראות כאמור יכול שיינתנו לכל היזמים, השרתים ומהאגחים או לסוג מסוים מהם וכן רשאית הרשות לתת הוראות ליזם, שרת או מאגח מסוים כדי להבטיח את יישום ההוראות לפי חוק זה.

לפסקה (6): תיקון סעיף 37 לחוק ניירות ערך

מוצע לקבוע כי שרת יידרש למסור לתאגיד הייעודי ולנאמן, במסגרת הודעה בכתב, כל פרט שיידרש להם על מנת לקיים את חובות הדיווח החלות עליהם לפי החוק והנוגעות לנכסים המגבים. כמו כן, במקרה בו הגיעו לידי השרת, מתוקף תפקידו, מסמך או ידיעה מהותיים הנוגעים לנכסים המגבים, יהא עליו להביאם גם לידיעת התאגיד הייעודי והנאמן לתעודות ההתחייבות המגובות בנכסים.

לפסקה (7): תיקון סעיף 38ג לחוק ניירות ערך - אחריות לנזק בשל פרט מטעה בדוח, בהודעה או במסמך 

מוצע לקבוע כי על יזם ומאגח יחול אחריות לנזק בשל פרט מטעה בדוח, בהודעה או במסמך, בהתאם להוראות הקבועות בסעיפים 31 עד 34 לחוק, לעניין פרט מטעה בתשקיף ובטיוטות התשקיף. כן מוצע להבהיר כי לעניין זה יחולו על אחריות היזם הוראות סעיף 34(ב) המוצע, לפיו יוחרגו מהוראה זו יזמים בעסקת איגוח בה קיים מאגח, וכי אז תקום אחריות תשקיפית על היזם רק בשל פרט מטעה אשר נוגע לנכס המגבה שהומחה על ידו לתאגיד הייעודי לצורך עסקת האיגוח.

לפסקאות (8) עד (10): תיקון סעיף 52יב והוספת סעיף 52יד(ב) לחוק ניירות ערך – אחריות יזם ומאגח בשל הפרת הוראות

מוצע לקבוע כי יזם ומאגח יהיו אחראים כלפי המחזיקים בתעודות התחייבות מגובות בנכסים לנזק שייגרם להם כתוצאה מכך שהיזם או המאגח הפרו הוראה של חוק ניירות ערך או תקנות על פיו, ובכלל זה נזק שנגרם כתוצאה מפרט מטעה במצגים שהיוו בסיס לעסקת המחאת הזכויות במסגרת עסקת האיגוח. עם זאת, מוצע לקבוע בסעיף 52 יד כי אחריות זו של היזם תחול רק ביחס לנזק שנגם מחמת הפרה או פרט מטעה אשר נוגעים לנכס המגבה שהומחה על-ידו לתאגיד הייעודי לצורך עסקת האיגוח.

בנושא אחריות השרת, מוצע לקבוע מפורשות כי הוא יהיה אחראי כלפי התאגיד הייעודי והמחזיקים בתעודות ההתחייבות המגובות בנכסים לנזק שנגרם להם בשל הפרת הוראות החוק על ידו.

 

סעיף 16 – תיקון עקיף לפקודת מס הכנסה

בד בבד עם הפצת תזכיר זה מופץ תזכיר לתיקון פקודת מס הכנסה, ובו הסדר המס שיחול על עסקאות איגוח, לצורך עידודן. המדובר בתזכירי חוק הכרוכים זה בזה ויחד יוצרים מנגנון שלם לאסדרת עסקאות איגוח בישראל.

 

סעיף 17 – תיקון עקיף לחוק הבנקאות רישוי

סעיף 21(א)(2) לחוק הבנקאות, קובע שעיסוק בהנפקת ניירות ערך החייבות בתשקיף לפי סעיף 15 לחוק ניירות ערך, ובמתן אשראי כאחת, הוא עיסוק שמותר רק למי שבידו רישיון של תאגיד בנקאי. סעיף 21(ב) לחוק הבנקאות קובע חריגים למונחים שונים, וביניהם "ניירות ערך" ו"מתן אשראי", ובכך מצמצם את האיסור הקבוע בסעיף קטן 21(א)(2) האמור. על פי החריג המפורט בפסקה (7) להגדרה "מתן אשראי", הכלל האמור אינו חל, בין השאר, במקרה שבו מגייסים כספים מהציבור על פי תשקיף, אף שהכספים מיועדים למתן אשראי, אם בתשקיף יש גילוי לגבי זהות מקבל האשראי, או על כך שייעוד הכספים שגויסו הוא רכישת זכויות (תיק אשראי) מתאגיד בנקאי. בהתאם לחריג זה, אפוא, עסקת איגוח המבוססת על תקבולים בגין החזרי אשראי תוכל להתבצע, ללא הגבלה, רק כאשר היזם הוא תאגיד בנקאי. על מנת לאפשר לתאגיד הייעודי - שאינו תאגיד בנקאי - להנפיק אגרות חוב לציבור ללא הגבלה ולרכוש תיק אשראי גם מתאגיד שאינו תאגיד בנקאי, מוצע לתקן את פסקה (7) בהגדרה "מתן אשראי" ולהוסיף לחריגים המנויים בה שניים נוספים: (1) רכישת זכויות של גוף מוסדי או תאגיד אחר שנקבעו לגביו בחוק הוראות לעניין הסדרת עיסוקו כלפי לווים, וזאת, שכן גופים אלו, בדומה לתאגיד בנקאי, מפוקחים ופועלים תחת רישיון; (2) רכישת זכויות של תאגיד כלפי לווים או חייבים, אגב מכירת מוצר או שירות. מתן אשראי יתאפשר למטרה זו, לפי ההצעה, לצורך תשלום תמורת מוצר או שירות, אך לא כפעילות נוספת, גם אם היא נלווית לעיסוק העיקרי. בעניין זה, מוצע למעט את השירותים הפיננסיים וזאת כדי לצמצם את הסיכון של עקיפת חוק הבנקאות באמצעות תאגיד ייעודי.

 

פרק ד': עיצום כספי

סעיפים 20-18 – עיצום כספי והחלת מנגנון העיצום הכספי על מפרים

מוצע לקבוע הוראת מסגרת לשם הסדרת האפשרות להטיל עיצומים כספיים על הפרת הוראות החוק, התקנות שהותקנו על-פיו והוראות מאסדר מכוחו.

 

פרק ה': הוראות נוספות

סעיף 21 – תחילה ותחולה

מוצע לקבוע כי תחילתו של חוק זה ביום תחילתן של תקנות חובה לפי סעיף 8(ג) או במועד קביעתן של אגרות שישולמו לרשות ניירות ערך לפי סעיף 55א לחוק ניירות ערך בגין רישום במרשם היזמים, לפי המאוחר.

כן מוצע לקבוע, כי הוראות חוק זה יחולו על עסקאות איגוח שנכרתו לאחר תחילתו, אף אם עסקאות היסוד נחתמו לפני מועד תחילתו של חוק זה. החלת החוק רק על עסקאות יסוד שנחתמו לאחר מועד זה תסכל ביצוען של עסקאות איגוח רבות. מאחר שזכויות החייב בעסקת היסוד מוגנות במסגרת הצעת החוק ומאחר שלפי הדין הקיים לא היתה מניעה להמחות את זכויותיו לפי עסקת היסוד, מוצע להחיל את החוק גם על עסקאות כאמור שנחתמו בטרם חקיקתו.