תיק הצעת חוק מס':פ-0000-18
סימוכין: 803-99-2010-000000
תזכיר חוק יסוד
א. שם החוק המוצע
חוק-יסוד: זכויות בחקירה ובמשפט הפלילי.
ב. מטרת החוק המוצע והצורך בו
הצעת החוק מוסיפה נדבך נוסף במגילת זכויות האדם של מדינת ישראל. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק הניחו תשתית חוקתית רחבה להגנה על זכויות האדם, אולם לא כל הזכויות נזכרו או נתפרשו בחוקי יסוד אלה. כפי שמפורט להלן בדברי ההסבר לסעיפים השונים, לאורך השנים פירש בית המשפט את זכויות היסוד אשר בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו באופן שהכיר בזכויות שאינן מנויות בו במפורש אך נגזרות מהזכויות המנויות בו, ובראשן הזכות לכבוד ולחירות. מטרת הצעת החוק לעגן באופן מפורש את זכויות היסוד בחקירה ובמשפט הפלילי, אשר נגזרות מזכויות היסוד לכבוד ולחירות, באופן מפורט ובדרך המלך, בחוק יסוד של הכנסת.
הוראות בדבר זכויות אדם בהליך הפלילי נכללו, בצורה זו או אחרת, בפרקים הנוגעים לזכויות האדם שהיו חלק מיוזמות לגיבוש חוקה למדינת ישראל לאורך השנים. זאת על רקע ההכרה האוניברסלית והטבעית בצורך להגן על העצור, החשוד או הנאשם מפני כוחה העודף של המדינה ושל רשויות השיטור והאכיפה שלה, בעת שהוא נמצא במצב פגיע ומוחלש כמושא של חקירה או משפט פליליים. ההכרה בזכויות כאלה מקובלת באמנות בינלאומיות ואזוריות (כגון אמנת זכויות האדם האירופאית) ובחוקותיהן של רבות מהמדינות הדמוקרטיות, הגם שקיימת שונות במידת הפירוט ובהיקף של הזכויות המוכרות.
בהקשר זה יוזכר כי הכנסת אישרה בקריאה ראשונה בשנת 1996 את הצעת חוק-יסוד: זכויות במשפט, שעסקה בנושאים דומים לאמור בתזכיר החוק דנן, אך החקיקה לא הושלמה. התייחסות לזכויות אדם בהליך הפלילי נכללה גם בהצעת חוקה בהסכמה רחבה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת בשנת 2006.
הצעת חוק יסוד זו נועדה להשלים את המלאכה ולהביא לעיגונן של זכויות מהותיות בתחום המשפט הפלילי, במסגרת חוק יסוד הממשיך את הנחת היסודות החוקתיים הנוגעים לזכויות האדם.
ג. עיקרי החוק המוצע
סעיפים 2-1 - עקרונות יסוד ומטרה
כאמור לעיל, הצעת החוק מוסיפה נדבך נוסף במגילת זכויות האדם של מדינת ישראל. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק הניחו תשתית חוקתית רחבה להגנה על זכויות האדם, אולם לא כל הזכויות נזכרו או נתפרשו בחוקי יסוד אלה. כפי שיפורט להלן בדברי ההסבר לסעיפים השונים, לאורך השנים פירש בית המשפט את זכויות היסוד אשר בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו באופן שהכיר בזכויות שאינן מנויות בו במפורש אך נגזרות מהזכויות המנויות בו, ובראשן הזכות לכבוד ולחירות. מטרת הצעת החוק לעגן זכויות אלה, כגון הזכות להליך הוגן, חזקת החפות, זכות הייצוג וזכויות נוספות, ככל שהן נוגעות להליך הפלילי, באופן מפורט ובדרך המלך בחוק יסוד של הכנסת.
הצעת החוק משתלבת במארג החוקתי, תוך שהיא מקדמת ומרחיבה את ההכרה הישירה והפרטנית בזכויות יסוד הנוגעות להליך הפלילי. בהתאם, חוזרת הצעת החוק, בהתאמה קלה, על הסעיפים הכלליים של שני חוקי היסוד האמורים, שעניינם עקרונות היסוד, מטרה, פגיעה בזכויות, תחולה, יציבות החוק ונוקשות. הצעת החוק ממשיכה ואינה משנה את התפיסה שבאה לידי ביטוי בסעיפים אלה.
סעיף 3 – הליך הוגן
מטרתו של הסעיף המוצע היא לעגן במפורש את הזכות להליך הוגן, אשר מהווה עקרון מרכזי בכל הליך שיפוטי ובכלל זה במשפט הפלילי. זכות זו היא הבסיס שממנו צמחו זכויות מהותיות והסדרים פרוצדוראליים שנקבעו בחקיקה או בפסיקה ושנועדו להבטיח את ההגנה על זכויות הנאשם לאורך כל שלבי ההליך הפלילי, לאור יחסי הכוחות הבלתי שוויוניים בין הנאשם לבין רשויות אכיפת החוק. ביסודה של זכות זו, עומדים שיקולי ההגינות, הצדק ומניעת עיוות הדין כשיקולים מנחים בהליך הפלילי (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, סא(1) 461 ,559 (2006) (להלן: פרשת יששכרוב); ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353 (2005)).
הזכות להליך הוגן הוכרה בשיטתנו המשפטית מתחילת ימיה, וקיבלה משנה תוקף לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כחלק מהתפיסה שהזכות להליך הוגן במשפט הפלילי, הגם שלא נזכרה במפורש, כלולה בזכויות החוקתיות לחירות ולכבוד (ראו לדוגמא פסקה 3 לפסק דינו של השופט טירקל בע"פ 1741/99 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 750, (1999); פסקה 34 לפסק דינה של השופטת דורנר במ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, נו(3) 354(2002) ; פסקה 10 לפסק דינו של השופט לוי בבג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, סא(3) 93(2006); אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה, פרק שלושים (2014) (להלן: ברק, כבוד האדם); עמנואל גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו" מחקרי משפט יג 155, 169 (1996)).
הזכות להליך הוגן לא עוגנה במפורש בחקיקה הישראלית עד היום, אף שהיו מספר הצעות לעגנה בחקיקת יסוד לאורך השנים (ראו למשל הצעת חוק-יסוד: זכויות במשפט, ה"ח הממשלה התשנ"ד 335; וכן בהצעות חוק פרטיות שהונחו בכנסת במהלך השנים). המחוקק הישראלי הביא זכות זו לידי ביטוי במסגרת הוראות שונות בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), ביניהן ההוראות הנוגעות לטענות מקדמיות שיכול לטעון להם נאשם – טענת הגנה מן הצדק (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי), הוראות בדבר משך הליכי החקירה וההעמדה לדין (סעיף 57א לחוק סדר הדין הפלילי), זכות העיון בחומר חקירה (סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי), הזכות לנוכחות הנאשם בדיונים בעניינו (סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי) והזכות לערוך חקירה נגדית (סעיף 174 לחוק סדר הדין הפלילי).
הסדרים נוספים המבטאים היבטים של הזכות להליך הוגן מצויים גם במסגרת פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) ובכללים ראייתיים שגובשו, דוגמת הסמכות לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין (ראו בפסקה 66 לפסק דינה של השופט ביניש בפרשת יששכרוב וכן בהצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (פסילת ראיה) התשפ"ב-2021, ה"ח 1453), אשר אושר לאחרונה בקריאה ראשונה ומצוי בדיונים בכנסת.
הזכות להליך הוגן מוכרת גם במסגרת הדין הבין-לאומי. כך למשל עוגנה הזכות להליך הוגן במסגרת סעיף 10 להכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות האדם (The Universal Declaration of Human Rights, GA RES.21A (3), UN DOC A/810 AT 71 (1948)), בסעיף 14 לאמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 31, 269 (נפתחה לחתימה ב-1966)), ובסעיף 6 לאמנה האירופית להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד (Convention for the protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, CETS No. 005 (Nov.4, 1950) (להלן: האמנה האירופית לזכויות אדם)). כמו כן, עוגנה הזכות להליך הוגן בחוקות רבות בעולם, כאשר תוכנה הפנימי משתנה בין מדינה למדינה. בחוקה האמריקנית לדוגמא, קבוע העיקרון של “due process of law” בתיקון החמישי ובתיקון הארבע עשר לחוקה, בחוקת דרום אפריקה מובטחת הזכות להליך הוגן בהוראת סעיף 35(3), הקובעת עקרון של “fair trial”, ובסעיף 103 לחוק היסוד הגרמני הוכרה הזכות ונעשה שימוש באותו מונח.
בהתאם לאמור, מטרת סעיף זה היא לעגן את הזכות להליך הוגן, על תוכנה הרחב, כזכות חוקתית, תוך מתן דגש לזכות שההליך יתנהל ללא משוא פנים, וזאת על מנת לשמור על זכויות האדם של הנאשם בהליך הפלילי. זאת, ברוח הדין הבין-לאומי, ברוח הרציונלים שבבסיס הדין הישראלי בתחום סדר הדין והראיות, וברוח הפסיקה הישראלית שפיתחה ופירשה את זכות הנאשם להליך הוגן מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
הזכות להליך הוגן באה לידי ביטוי גם במשפט העברי. בתורה נקבעו הוראות המחייבות את השופטים לערוך הליך משפטי הוגן. משה רבנו מציין בנאומו האחרון: "וָאֲצַוֶּה אֶת שֹׁפְטֵיכֶם בָּעֵת הַהִוא לֵאמֹר שָׁמֹעַ בֵּין אֲחֵיכֶם וּשְׁפַטְתֶּם צֶדֶק בֵּין אִישׁ וּבֵין אָחִיו וּבֵין גֵּרוֹ" (דברים א, טז). אף מודגשת בתורה חובת השופטים לדרוש ולחקור היטב בטרם הוצאת פסק דין: "וְדָרַשְׁתָּ הֵיטֵב וְהִנֵּה אֱמֶת נָכוֹן הַדָּבָר" (דברים יז, ד). הליך הוגן כולל את זכותו של הנאשם להתגונן ולהשמיע את טענותיו, כפי שנאמר בתלמוד הבבלי (סנהדרין ז ע"ב) "'שמע בין אחיכם ושפטתם' - אמר רבי חנינא: אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חברו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין". רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז) כותב כי עיקרון זה נלמד מדרכי האל: "ואף כי זה דבר פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם לשאול 'מי הגיד לך כי ערום אתה', וכן לקין אמר לו 'אי הבל אחיך', כדי לשמוע טענותיו - קל וחומר להדיוט. וכזה דרשו רז"ל ממה שנאמר 'ארדה נא ואראה' - לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו" (שו"ת הרמ"א, סימן קח).
סעיף 4 - ייצוג משפטי
לסעיף קטן (א) – מוצע לעגן את זכות ההיוועצות בעורך דין בחקירה פלילית בה נחקר אדם כחשוד, ללא דיחוי.
זכות ההיוועצות בעורך דין, המעוגנת בסעיפים 35-34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו -1996 (להלן: חוק המעצרים) שואבת את הצדקתה מהזכות שלא תישלל חירות ללא הליך הוגן. בדומה לזכות הייצוג, הזכות להיוועצות הוכרה על ידי בית המשפט העליון כזכות יסוד של כל אדם הנחשד בפלילים (ראו פרשת יששכרוב; ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(2) 177, עמ' 237 (ע"פ 1094/07 דדון נ' מדינת ישראל (3.7.2008); ע"פ 5203/98 חסון נ' מ"י, פד"י נ"ו 3, 274, סעיף 7 לדברי השופטת (כתוארה אז) נאור).
חקירה על ידי אנשי מרות מהווה אירוע מורכב הכרוך בלחץ רב עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר, כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו. מכאן חשיבותה של זכות ההיוועצות בחקירה פלילית בשמירה על זכויותיהם של הנחקרים, בהבטחת הגינותם של הליכי החקירה ובמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לאנשי המרות החוקרים אותו (ראו פרשת חייבטוב, עמ' 74-73).
מטרת זכות ההיוועצות היא להבטיח שאדם הנחשד בביצוע עבירה פלילית, ומובא למעצר וחקירה על ידי הרשות החוקרת, יזכה לחקירה הוגנת, ובכלל זאת יבין, בין היתר, במה הוא חשוד ומהן זכויותיו במסגרת ההליך הפלילי. בין היתר כדי לממש זכות בסיסית זו, מוטלת חובה על הרשות להודיע לעצור פרטים אלה לכל המאוחר עם שלילת חירותו (וראו הזכות ליידוע).
זכות ההיוועצות בעורך-דין הוכרה בארצות-הברית בבית-המשפט הפדרלי העליון כזכות חוקתית, הנגזרת מזכות הייצוג לפי התיקון השישי לחוקה, וכן מהחיסיון מפני הפללה עצמית ומהזכות להליך הוגן המוגנים במסגרת התיקון החמישי לחוקה (ראו: Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)). בקנדה ובניו-זילנד ניתן לזכותו של עצור להיוועץ בעורך-דין מעמד חוקתי מפורש. בקנדה מעוגנת זכות ההיוועצות בסעיף 10 לצ'רטר בדבר זכויות וחירויות. סעיף זה מעניק לכל אדם החל מרגע מעצרו זכות להיות מיודע ללא דיחוי על סיבת המעצר; זכות לשכור ולהיוועץ בעורך-דין ללא עיכוב ולהיות מיודע על זכות זו; וזכות שתוקף מעצרו ייבחן בדרך של "הביאס קורפוס" אם המעצר אינו חוקי. בניו זילנד מעוגנת הזכות בסעיף 23 למגילת הזכויות, וזו קובעת, בדומה לקנדה, כי לכל עצור הזכות להיוועץ בעורך דין ללא דיחוי.
לסעיף קטן (ב) – בסעיף זה מוצע לעגן את הזכות לייצוג משפטי ולקבוע כי כל אדם שהוא חשוד, עצור, נאשם, או נידון זכאי להיות מיוצג על ידי עורך דין בכל הליך פלילי המתנהל נגדו בפני רשות שיפוטית.
הצעת חוק זו מעגנת את הזכות לייצוג בהליכים פליליים בפני רשות שיפוטית, משמע בית משפט כאמור בחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 או בית דין צבאי כאמור בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 בו מתנהל הליכים פליליים.
הזכות לייצוג משפטי לפני רשות שלטונית הוכרה בפסיקה כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי, המעוגנת "בעיקרי המשפט והצדק הכלליים" (ראו בג"ץ 1843/93 רפאל פנחסי, סגן שר וחבר-כנסת נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1), 661 בעמ' 717 (1995); בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, פס' 2 לפסק דינה של השופטת חיות (2004) (להלן: פרשת האגודה לזכויות האזרח)). במספר פסקי דין קבעה הפסיקה, כי לצד חשיבותה של הזכות לייצוג כמכשיר לשמירה על זכויות חוקתיות מהותיות (כגון הזכות לחירות, הזכות לחופש עיסוק וכדו'), להיבטים שונים של הזכות לייצוג גם ביסוס חוקתי עצמאי בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובהן זכות החירות האישית, הזכות לאוטונומיה של הרצון הפרטי והזכות להליך הוגן (ראו בג"ץ 3412/91 עבדאללה סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מז(2) 843, פס' 6 לפסק דינו של השופט אלון (1993); גם בג"ץ 6302/92 ד"ר מחמוד אחמד ע'אלרחמאן רומחיה נ' משטרת ישראל, פ"ד מז (1) 209, בעמ' 212 (1993); בג"ץ 3239/02 איאד אסחק מחמוד מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349, פס' 43 לפסק דינו של הנשיא ברק (2003); בג"ץ 4330/93 פריד גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, פס' 14 לפסק דינו של הנשיא ברק (1996) (להלן: פרשת פריד גאנם); פרשת האגודה לזכויות האזרח, פס' 2 לפסק דינה של השופטת חיות (2004). ראו גם ע"ע 300321/97 סלומון יפרח נ' המועצה המקומית נתיבות, עבודה ארצי, כרך לג (18), 31; ע"ע 1070/00 אנדרי בנודיז נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג (11), 35).
שיטת המשפט הנהוגה בישראל הינה אדברסרית ומבוססת על מסורת המשפט המקובל, בה יש לעורך-הדין תפקיד חשוב במערכת עשיית הצדק והוא ממלא תפקידים שבית המשפט אינו יכול בהכרח למלאם. מכאן שחשיבותה של הזכות לייצוג היא גם בשמירה על שוויון בין בעלי הדין. הרמב"ם עמד על כך בדבריו: "מצוות עשה לשפוט השופט בצדק, שנאמר: בצדק תשפוט עמיתך: איזהו צדק המשפט? זו השווית שני בעלי דינין בכל דבר" (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ"א, הלכות א'-ג') (וראו פרשת פריד גאנם, פס' 14 לפסק דינו של הנשיא ברק (1996)).
על חשיבותה של זכותו של הנאשם לקבלת סיוע משפטי, ניתן ללמוד גם מהמשנה, שבה נאמר כי בדיני נפשות "הכול מלמדין זכות [על הנאשם] ואין הכול מלמדין חובה" (סנהדרין ד, א). רבי יצחק בר ששת (ספרד, המאה הי"ד) לומד מדברי המשנה כי הנאשם זכאי למנות לו מורשה ("אנטלר") "שיטען בעדו וילמד זכותו" (שו"ת הריב"ש, סימן רלה). הוא מטעים כי אם התביעה פועלת באמצעות עורכי דין אזי בוודאי שהנאשם זכאי למנות לו עורך דין שילמד עליו דברי זכות. בתלמוד נקבע כי הסיוע המשפטי צריך להינתן לנאשם גם אם הלה אינו מבקשו ואף אם הוא אינו טוען לחפותו בעצמו: "ובדיני נפשות, אף על גב דלא טען - טוענין לו" (סנהדרין כט ע"א). בישראל, עוד לפני העידן החוקתי, עמד בית-המשפט פעמים רבות על חשיבותה של הזכות המוקנית לאדם להיות מיוצג בידי עורך-דין על-פי בחירתו בהליך הפלילי, ולשם כך להיוועץ עמו בתנאי חיסיון, כנגזרת של סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, הקובע כי "אדם שייפה כוחו של עורך דין זכאי להיות מיוצג על ידיו בפני כל רשויות המדינה"; וכנגזרת של סעיפים 13-20 לחוק סדר הדין הפלילי. כדברי כבוד השופט חיים כהן ז"ל: "בעולם משפטי כשלנו, שכל ההליכים מתנהלים בו לפי סדרי דין נוקשים ובשפת המסתורין של החוק והפרוצדורה, זכותו הראשונית והיסודית של כל נאשם היא, או צריכה היא להיות, שהוא מיוצג על-ידי מי שיודע רזי התורה ומדבר לשון הסתר. הוראות חוק בדבר מינוי סניגורים על ידי בית המשפט, ופעילות הלשכות למתן סעד משפטי, הרי הן רק בחינת ראשית אתחלתא דגאולה" (חיים כהן "על זכויות הנאשם" הפרקליט כו (תש"ל) 42, 49) (ראו ע"פ 134/89 אברג'יל נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (4) (28.8.90, 12.9.90) 203).
לאחר שנחקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, קיבלה הזכות לייצוג חשוד או נאשם בהליכים פליליים חשיבות עליונה כזכות השומרת על האינטרס הציבורי להליך הוגן, על זכויות האדם במשפט הפלילי, וכזכות שמאפשרת הקפדה על קיום הזכויות הדיוניות. לעניין זה יפים דבריו של השופט ריבלין בפרשת האגודה לזכויות האזרח, בפיסקה 2 לפסק דינו: "הזכות לייצוג דרושה לו לאדם על-מנת להבטיח את מכלול זכויותיו האחרות. היא נחוצה על-מנת לשמור על זכות השתיקה (ראו ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 546). היא דרושה כדי ליתן תוקף לזכות לחירות, לכבוד ולקניין, שהרי ההליך המשפטי, ובוודאי השהייה במעצר או במאסר, כל אלה חושפים את זכויות האדם לפגיעה. הייצוג המשפטי דרוש על-מנת להבטיח כי הפגיעה בזכויות אלה, אם תיעשה, לא תיעשה אלא לאחר הליך הוגן ועל-פי הדין". (וראו גם ע"פ 2868/13 אלישע חייבטוב נ' מדינת ישראל עמ'
74-73 (פורסם בנבו 2.8.18), (להלן: פרשת חייבטוב)
בהתאם להכרה בזכות לייצוג משפטי כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי, נקבע כי כאשר עומדת על הפרק פגיעה בזכותו של אדם לקבל שירותים משפטיים, המתחם שבו נבחנת הפגיעה הוא מתחם זכויות היסוד, ואמות המידה הפועלות הינן אמות מידה חוקתיות (ראו פרשת יששכרוב, סעיף 20 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) בייניש; ברק, כבוד האדם, 864-863 (2014)).
סעיף 5 - עקרונות יסוד באחריות הפלילית
בסעיף זה מוצע לעגן עקרונות יסוד של המשפט הפלילי, שהם בגדר מושכלות יסוד של המשפט הפלילי בישראל ובעולם, אשר באו לידי ביטוי בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ס"ח תשנ"ד, 348 (להלן: תיקון 39 לחוק העונשין). עקרונות יסוד תשתיתיים אלו מהווים כיום בסיס לקביעת עבירות והטלת אחריות פלילית, וכעת מוצע לתת להם מעמד חוקתי. עקרונות אלו הם: עיקרון החוקיות, ממנו נגזר גם האיסור על הטלת אחריות פלילית וענישה רטרואקטיבית, ועיקרון האשמה, ממנו נגזר גם עיקרון האחריות האישית.
לסעיף קטן (א) – עיקרון החוקיות - עקרון החוקיות, המעוגן בסעיף 1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) הוא עיקרון ראשון במעלה במסגרת עקרונות המשפט הפלילי המהותי, ועיקרו התפיסה כי כל מעשה שאינו אסור מפורשות בחקיקה – מותר, בבחינת "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". מכאן נגזר שיש לקבוע איסורים פליליים בחקיקה בלבד ולא במשתמע, ולפרסמם לציבור הרחב; שעל האיסורים להיות בתוקף בעת ביצוע ההתנהגות האסורה; ושעל האיסורים להיות בהירים וברורים דיים, באופן שיהיה בהם להכווין את התנהגות הציבור.
ש"ז פלר בספרו הגדיר את העיקרון: "עקרון יסוד, ראשון במעלה, בדיני עונשין של מדינת שלטון החוק הוא עקרון החוקיות; אין עבירה ואין עונש אלא על-פי חוק שעמד בתקפו בעת עשיית העבירה ושחל עליה גם מבחינת מקום עשייתה". (ראו ש"ז פלר עקרונות יסוד בדיני העונשין 21-4 (1984) (ההדגשה במקור) (להלן: עקרונות יסוד בדיני העונשין). ראו גם יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין כרך א 80 (תשע"א)). כאמור, עיקרון זה עוגן בחקיקה לראשונה במסגרת תיקון מס' 39 לחוק העונשין, אולם נתפס כעיקרון חוקתי במדינת ישראל עוד קודם לחקיקת החלק הכללי של חוק העונשין, אשר אך נתן לו ביטוי מפורש (עקרונות יסוד בדיני העונשין, עמ' 11) והוא עיקרון מקובל בחוקות רבות בעולם.
בסעיף מוצע לעגן את הדרישה כי עבירה פלילית תיקבע "בחוק או על פיו", משמע – על העבירה להיקבע בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה על פי הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית. דרישה זו נובעת מחומרת האיסור הפלילי, ממשמעותו של האיסור ומהשלכותיה של הטלת אחריות פלילית ושל הסנקציה בגין הפרת האיסור על זכויות יסוד כגון הזכות לחירות, חופש הקניין, הזכות לשם טוב ועוד (עקרונות יסוד בדיני העונשין, בעמ' 11).
האופן שבו ניתן לקבוע עבירה פלילית בחקיקת משנה מוסדר בסעיף 2 לחוק העונשין. סעיף 2(א) מגביל את העונש שניתן להטיל על עבירה הקבועה בחקיקת משנה לששה חודשי מאסר או לקנס הקבוע לעבירה לפי סעיף 61(א)(1) לחוק העונשין. סעיף 2(ב) מסדיר את הביקורת הפרלמנטרית על קביעת עבירות ועונשים בחקיקת משנה ודורש לשם כך אישור ועדה של הכנסת לקביעת עבירות ועונשים בחקיקת משנה.
עיקרון החוקיות טבוע כה עמוק במשפט העברי, עד שהכתוב אינו מסתפק בקביעת העונש אלא הוא אף מזהיר בנפרד מפני עצם המעשה האסור, כדברי התלמוד "לא ענש [הכתוב] אלא אם כן הזהיר" (סנהדרין נו ע"ב), ופעמים רבות ישאל התלמוד "עונש שמענו, אזהרה מנין?" (מכות ה ע"ב). ולא זו בלבד אלא על אזהרה זו להיות מפורשת ואין למדים אותה בדרכי פרשנות, כפי שהטעים השופט זילברג (בע"פ 53/54 אש"ד, מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ המשפטי לממשלה, עמ' 787): "אין השופט רשאי לחרוג כמלוא נימה מתחומי החוק הכתוב, ולחדש עבירה 'משלו' על סמך שיקולי הגיון - הביטוי ההולם את הרעיון הנדון ניתן במאמר התלמודי: "אין עונשין מן הדין" [יבמות כב ע"ב] - אין השופט חפשי להשתמש בשיקולי ההיגיון שלו, על מנת להפוך לדבר אסור את אשר לא נאסר בפירוש על־ידי המחוקק".
מוצע לעגן את עיקרון החוקיות, בנוסחו לפי סעיף 1 לחוק העונשין, בחוק היסוד, כדי שחקיקה פלילית תיבחן לאור עיקרון זה: עליה להיות קבועה בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה, ולא בנוהל או בהנחיה, ולשם כך לעבור הליך חקיקה מסודר.
לסעיפים קטנים (ב) ו- (ג) – האיסור על חקיקה פלילית רטרואקטיבית - היבט נוסף של עיקרון החוקיות הוא האיסור על חקיקה פלילית רטרואקטיבית. מוצע לקבוע כי אדם לא יישא באחריות פלילית בשל מעשה או מחדל אם בשעה שביצע אותם לא היו המעשה או המחדל אסורים בחוק או לפיו, וכי לא יוטל על אדם עונש החמור מזה שהיה קבוע בחוק או לפיו, בשעת ביצוע העבירה, לעבירה שביצע.
התפיסה הנגזרת מעיקרון החוקיות היא שלא ניתן לייחס לאדם עבירה שלא היתה קיימת בעת ביצוע ההתנהגות, מאחר שהוא לא הוזהר על ידי המחוקק לפני ביצועה: "זכותו [של הפרט] לתבוע מהחברה אזהרה מראש מפי החוק כדי שלא יהיה מופתע על ידי חוק חדש בשל התנהגות קודמת, כאשר על כף המאזניים מונחים שמו הטוב, רכושו, חירותו ואף חייו." (עקרונות יסוד בדיני עונשין, עמ' 6).
עיקרון החוקיות מבטא מעין אמנה חברתית בין החברה ובין הפרט ותורם ליציבות ולוודאות. הוא מבטיח לפרט כי התנהגותו המותרת היום לא תהווה עילה להטלת אחריות פלילית בעתיד. כמו כן הוא מבטא את התפקיד המניעתי של דיני העונשין, תפקיד הניתן למימוש רק אם תחולת האיסור היא כלפי העתיד לבוא ולא כלפי העבר.
איסור על חקיקה פלילית רטרואקטיבית מקובל ברוב רובן של חוקות העולם והופיע בהצעות קודמות לחקיקת חוק יסוד זכויות במשפט. כיום עיקרון זה מוצא ביטוי בסעיף 3 לחוק העונשין שכותרתו "אין עונשין למפרע":
3. (א) חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר.
(ב) חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר; אך אין רואים בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש.
יודגש כי אף על פי שהניסוח המוצע לעיקרון זה שונה מהניסוח של סעיף 3 לחוק העונשין, הרי שמטרת ההצעה היא לעגן כזכות חוקתית את העיקרון הקבוע היום בסעיף 3 לחוק העונשין, כמובן מבלי לצמצם מהפרשנות שניתנה לו בפסיקה.
נזכיר כי ישנם חוקים מעטים וספורים שהפלילו מעשים שקדמו לחקיקתם. בהקשר זה נפנה לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י-1950 ולחוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, תש"י-1949. חוקים אלו הם היוצא מן הכלל המעיד על הכלל. הם עוסקים בפשעים חמורים וקיצוניים שקדמו לכינונה של מדינת ישראל, וכוללים מעשים נגד משפט העמים, שקיים קונצנזוס בין-לאומי בדבר אי חוקיותם. חוקים אלו יעמדו בתוקפם נוכח סעיף שמירת הדינים המוצע.
לסעיף קטן (ד) – עיקרון האשמה – עיקרון מרכזי נוסף במשפט הפלילי הוא עיקרון האשמה. לפי עיקרון האשמה, אין להטיל על אדם אחריות פלילית למעשה שלא נבע מאשם כלשהו שדבק בהתנהגותו, כגון מעשה שלא היה יכול להימנע מעשייתו או מעשה שלא היה שותף לביצועו, ולפיכך מוצע לקבוע כי לא תוטל אחריות פלילית באין אשמה. האשמה משקפת את מידת נכונותו של העושה לפגוע בערך החברתי המוגן על ידי העבירה. בחלק הכללי של חוק העונשין עיקרון זה מגולם במספר סעיפים: קביעת הגנות וסייגים לאחריות פלילית, הפטור מאחריות לניסיון במצב של חרטה, וכן הדרישה ליסוד נפשי בצד התקיימות היסוד העובדתי בעבירה פלילית (ראו מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 109 (תשנ"ו)).
פרק ה'1 לחוק העונשין, שעניינו סייגים לאחריות הפלילית, כולל, בסימן ב', שורה של סייגים לפליליות המעשה - קטינות, העדר שליטה, אי שפיות הדעת, שכרות, הגנה עצמית, צורך, כורח וצידוק. סייגים אלו מגלמים מצבים שבהם מעשהו של הנאשם, על אף שהתקיימו בו יסודותיה של עבירה פלילית, אינו מתאפיין באשם שמצדיק הטלת אחריות פלילית. הסייגים מתייחסים למצבים שבהם נעדרה מהמבצע היכולת להבין את המעשה או להימנע מלעשותו - אם בשל חוסר בשלות התפתחותית, בשל העדר שליטה עצמית פיזית, בשל חוסר יכולת מנטלית או בשל מצב תודעתי כתוצאה משכרות (שנגרמה שלא מדעתו או בהתנהגותו הנשלטת). סוג נוסף של סייגים מתייחס למצבים שבהם אין זה ראוי או רצוי לדרוש מהמבצע להימנע מביצוע העבירה – אם בשל האינסטינקט האנושי הטבעי ואם בשל האינטרס הציבורי הרחב יותר.
הפטור עקב חרטה, המעוגן בסעיפים 28 ו-34 לחוק העונשין, מבטא גם הוא את עיקרון האשמה. על פי סעיפים אלו, אם מנסה, מסייע או משדל התחרטו על העבירה ומנעו את השלמתה, או שתרמו תרומה של ממש למניעתה - הם לא יישאו באחריות פלילית בגין אותה עבירה.
ביטוי נוסף לעיקרון האשמה מגולם בביטול במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין, של האפשרות להטיל אחריות על בסיס "אחריות מוחלטת" והחלפתה באחריות הקפידה, הקבועה בסעיף 22 לחוק העונשין. על מנת להטיל אחריות פלילית אין די בקיום היסודות העובדתיים של העבירה, אלא יש צורך גם בקיומו של יסוד נפשי. ואכן, הדרישה ליסוד נפשי, לצד היסוד העובדתי, לצורך הטלת אחריות פלילית, קבועה בסימן ב' לחלק ד' לחוק העונשין. ככלל, אדם אחראי בפלילים למעשה שהוא עשה תוך מודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות גרימת התוצאה. המודעות למעשים היא שמאפשרת לייחס למבצע את האנטי-חברתיות שמאפיינת אותם – היא האשמה, ולהעניש אותו בגינם. לצד עבירות מסוג של מחשבה פלילית ישנה התייחסות בחלק הכללי של חוק העונשין גם לעבירות מסוג של רשלנות ולעבירות אחריות קפידה, אשר מתאפיינים בהעדר מודעות המבצע ליסודות העבירה. בהתאם לעיקרון האשמה החוק מגביל את גובה העונש שניתן להטיל בעבירות אלו, בשל העובדה שבוצעו בהעדר מחשבה פלילית (אין לקבוע עבירת רשלנות כעבירה מסוג פשע ואין להטיל מאסר ללא הוכחת יסוד נפשי של רשלנות או של מחשבה פלילית).
הענישה בעבירת הניסיון, השידול והסיוע משקפת אף היא את הבכורה שניתנה בחלק הכללי של חוק העונשין למושג האשמה בקביעת האחריות הפלילית (מרים גור-אריה, הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), 1992, משפטים כד 9, 37-35 (1994)). לפני תיקון מס' 39 לחוק העונשין העונש על סיוע לעבירה היה העונש הקבוע לעבירה המושלמת, ואילו העונש על הניסיון עמד על מחצית העונש הקבוע בצד העבירה המושלמת. תיקון מס' 39 הפך את היוצרות וקבע כי בנסיבות שבהן אדם מילא אחר היסוד ההתנהגותי של העבירה והתוצאה לא התרחשה מסיבות שאינן תלויות בו – ולכן הוא יורשע בעבירת ניסיון בלבד – מידת האשמה שלו שווה למידת אשמתו של המבצע העיקרי, ולכן הוא צפוי לעונש זהה לזה הקבוע בצד העבירה המושלמת (לכך מצטרפת ההבחנה בין ניסיון למעשה הכנה, והקביעה כי מעשה הכנה ככלל איננו עניש). באופן דומה, גם עונשו של המשדל הושווה במסגרת תיקון 39 לעונשו של המבצע העיקרי. זאת, מתוך התפיסה שהמשדל אדם אחר לדבר עבירה הוא בבחינת "אביו הרוחני" של מעשה העבירה, שללא מעורבותו ויוזמתו המבצע העיקרי לא היה מחליט לבצע את העבירה. לעומת המנסה והמשדל, ביחס למסייע נקבע שהעונש המרבי שניתן להטיל עליו יהיה מחצית העונש המרבי שבצד העבירה העיקרית. זאת, משום שמטרתו היא לסייע למבצע העיקרי בלבד.
עיקרון האשמה הוא עיקרון חוקתי מקובל בשיטות משפט רבות ביניהן המשפט הקנדי הדרום אפריקאי והגרמני, על אף שלא נוסח במפורש באופן המוצע כאן, כי אם נגזר מעקרונות כלליים אחרים.
לסעיף קטן (ה) – עיקרון האחריות האישית - סעיף זה מביא לידי ביטוי עיקרון יסוד נוסף בפלילים, שהוא נגזרת חשובה ומרכזית של עיקרון האשמה, והוא עיקרון האחריות האישית – איש בשל עבירתו ייענש. משמעות העיקרון היא שלא ניתן להטיל על אדם אחריות פלילית אלא בשל מעשה או מחדל שביצע הוא עצמו ולא בשל מעשה או מחדל של אחר, גם אם קיימת זיקה בין האדם לבין האחר, למשל מכוח קרבת משפחה או עיסוק. עיקרון זה שולל את האפשרות לאחריות פלילית קולקטיבית או לאחריות שילוחית: "אסור להדביק אות קלון כלשהו, הכרוך בביצוע עבירה, על ידי אדם אחד על זולתו, בשל זיקה זו או אחרת שלו לעבריין." (עקרונות יסוד בדיני העונשין, בעמ' 101). הטלת אחריות על אדם בגין ביצוע עבירה על ידי אחר רק מכוח זיקתו של אותו אדם למבצע העבירה אף אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון האשמה. לפיכך מוצע לקבוע כי אדם לא יישא באחריות פלילית בגין עבירה של אחר.
לעיקרון זה שורשים עמוקים במשפט העברי. התורה קובעת באופן החלטי: "לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבות - איש בחטאו יומתו" (דברים כד, טז). האדם נדון על מעשיו הוא והגמול הוא אישי, שכן כל אדם נברא בצלם אלוהים (בראשית א, כז). חוקרי מקרא מציינים שהתורה דוחה את תפיסת הענישה שהייתה מקובלת בעולם המסופוטמי שלפיה הפוגע בבן משפחתו של חברו, הרי שייענש בן משפחתו שלו - כביכול מידה כנגד מידה. כך בנאי שהתרשל והבית שבנה נפל והרג את בן בעל הבית, הרי שימיתו את בנו של בעל הבית (חוקי חמורבי, 229); האונס בתולה, הרי שאשתו תיאנס (חוקי אשור, 53); הגורם להפלת ולד של אישה, יכו את אשתו עד שתפיל את ולדה (שם, 50). משה גרינברג אף מטעים כי פירוש "לא יומתו אבות על בנים" הוא עם (=יחד), והתורה דוחה ענישה קולקטיבית של בני המשפחה כולה בעוון של אחד מבניה (משה גרינברג, "הנחות יסוד של החוק הפלילי במקרא", תורה נדרשת (תשמ"ד) 37-29. אכן משה ואהרן פנו אל ה' בהקשר לחטאו של קורח והטעימו: "האיש אחד יחטא ועל כל העדה תקצוף?" (במדבר טז, כב). אף אברהם פנה אל ה' בעניין סדום וטען: "האף תספה צדיק עם רשע?" (בראשית יח, כד).
עם זאת, אין משמעות העיקרון הוא שעל העבריין לקיים את כל יסודות העבירה בעצמו. המשפט הפלילי מרחיב את גבולותיו גם לשותפים שונים לביצוע העבירה, בהם המשדל והמסייע, וכן למצבים בהם שותף לעבירה ביצע עבירה שונה או נוספת. אולם מצבים אלו של אחריות נגזרת אינם מהווים חריג לעיקרון האחריות האישית, ועל כן הם עולים בקנה אחד עם ההוראה המוצעת. הטלת האחריות במקרים אלו מבוססת על אשמה מצד העושה, שעשויה לבוא לידי ביטוי במעשים שאפשרו או שתרמו לביצוע העבירה, ובקיומו של יסוד נפשי ביחס לעבירה. כך בכל הקשור לצדדים לביצוע העבירה המפורטים בסימן ב' לפרק ה' לחוק העונשין, וכך אף לגבי עבירה לפי סעיף 34א לחוק. בע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פד"י נו(5) 529, בעמ' 541 (2002) (להלן: פרשת סילגדו) בחן בית המשפט העליון את הטענה כי סעיף 34א לחוק העונשין, שכותרתו "עבירת שונה נוספת", אינו עולה בקנה אחד עם פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועל כן יש לבטלו. סעיף 34א קובע כי מבצעים בצוותא ישאו באחריות לעבירה שונה או נוספת שביצע שותף לעבירה, אגב ביצוע העבירה המשותפת, אם אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה, ואולם היסוד הנפשי שניתן לייחס למבצעים בצוותא ביחס לעבירה השונה או הנוספת הוא של אדישות לכל היותר, ולא יחולו עליהם עונשי חובה ביחס אליה. הדעות נחלקו בין השופטים באשר לשאלה אם הוראות חוק הקובעות עבירות פוגעות בזכויות יסוד וצריכות משום כך לעמוד בפסקת ההגבלה, אולם השופטים היו תמימי דעים בכך שהלכה למעשה סעיף 34א מבטא נכונה את מידת האשמה שבמעשהו של המבצע בצוותא ולכן עומד בתנאי פסקת ההגבלה. הנשיא ברק אף ציין כי המחוקק בתיקון מס' 39 לחוק העונשין היה רגיש למגבלות החוקתיות המוטלות עליו, והדבר מתבטא בין היתר בהיקף האחריות בגין רשלנות ובקביעת האחריות הקפידה כתחליף לאחריות המוחלטת (פרשת סילגדו, בעמ' 541). מכאן שהוראות החלק הכללי של חוק העונשין, שנחקקו במסגרת תיקון מס' 39, גובשו בשים לב לחוקי היסוד ובהתאמה לפסקת ההגבלה.
בעקבות תיקון מס' 39 לחוק העונשין בוטלה האחריות השילוחית, והוחלפה במקרים מסוימים בחובת פיקוח של נושא משרה בתאגיד (למשל בסעיף 15 לחוק שמירת ניקיון, התשמ"ד-1984). החלפה זו עולה בקנה אחד עם עיקרון האחריות האישית, שכן בניגוד למצב שקדם לחקיקת סעיפי חובת הפיקוח, לפיו האחריות שהוטלה על מעביד או נושא משרה בתאגיד היתה לעבירה שביצע העובד, התאגיד או עובד של התאגיד, חובת הפיקוח מטילה חובה פוזיטיבית על נושא המשרה עצמו לפקח ולמנוע ביצוע עבירות מסוימות בתאגיד. ככל שלא עמד בחובתו זו – מוטלת עליו אחריות על העבירה של הפרת חובת הפיקוח, ולא על העבירה אותה לא מנע. בנוסף, נוכח החזקה הקבועה במקרים רבים בהם מוטלת חובת פיקוח – העונש על הפרת חובת הפיקוח הוא עונש קנס בלבד.
סוגיה נוספת שניתן להתייחס אליה בהקשר זה היא האחריות הפלילית המוטלת על תאגיד, אשר מוסדרת בסעיף 23 לחוק העונשין. סעיף 23 קובע באלו נסיבות יישא תאגיד באחריות פלילית לעבירה שבוצעה על ידי אדם בשר ודם. לפי הדין הישראלי לתאגיד אישיות משפטית עצמאית, המנותקת מזו של בעלי התפקידים שבו, כגון בעלי השליטה או המנהלים. הטלת האחריות הפלילית ישירות על התאגיד נגזרת מעיקרון זה, שהוא בבחינת פיקציה משפטית. מאחר שהתאגיד הוא אישיות משפטית יציר המשפט, הוא אינו יכול באופן פיזי לבצע את העבירה בעצמו, ולכן אחריותו נגזרת בהכרח מזו של אנשים בשר ודם הפועלים בו. לפיכך, הטלת אחריות פלילית על תאגיד לעבירה שבוצעה על ידי אדם בשר ודם אינה מנוגדת לעיקרון האחריות האישית. הטלת אחריות פלילית על תאגיד אף עולה בקנה אחד עם עיקרון האשמה, משום שהתאגיד הוא שיוצר את הפלטפורמה ואת הסיכונים המיוחדים לביצוע העבירות המיוחסות לו.
עיקרון האחריות האישית אף הוא עיקרון המקובל בחוקות מודרניות בעולם, בין היתר באיטליה ובשוויץ.
סעיף 6 - חזקת החפות
בסעיף זה מוצע לעגן עיקרון יסוד של המשפט הפלילי והוא חזקת החפות בפלילים. עיקרון זה מקובל בכל המדינות הדמוקרטיות וברוב מדינות העולם, ואף נכלל בהצעות קודמות לעיגון זכויות במשפט בחוק יסוד. חזקת החפות בפלילים מבטאת את הקביעה הנורמטיבית לפיה אדם הוא חף מפשע עד קביעת אשמתו בידי ערכאה שיפוטית, וכי הנטל על המדינה להוכיח את אשמתו. עיקרון זה מקורו, בין היתר, בפערי הכוחות בין המדינה ובין הנאשם והוא נועד לאזן חוסר שוויון זה (דן ביין "ההגנה החוקתית על חזקת החפות" עיוני משפט כב 11, 12 (1999)). החזקה נועדה להבטיח את הנאשם מפני הרשעה שגויה, באמצעות הטלת חובה מוסרית ומשפטית לנהוג בו כחף מפשע כל עוד לא הוכחה אשמתו, ולנטרל את מצג האשמה שנוצר בפני בית המשפט הדן בעניינו עקב הגשת כתב אישום נגדו (יניב ואקי, דיני ראיות כרך ד 1992 (2020). מובן כי לא נובע מכאן שזכות זו אינה עומדת לאדם שאיננו נאשם בפלילים, אלא שהצורך בקביעת חזקה נורמטיבית מפורשת מתעורר בעקבות השימוש בסמכות השלטונית של האשמה פלילית כלפיו. חזקת החפות בפלילים נובעת מעיקרון הפרדת הרשויות, ומעגנת את הקביעה הנורמטיבית שבית המשפט הוא הגוף היחיד שמוסמך לקבוע את אשמתו של אדם, ולא רשויות או גורמים אחרים כגון רשויות אכיפת החוק. חזקה זו מכתיבה את היחס שעל רשויות האכיפה להעניק לאדם שטרם הורשע בדינו, ללא תלות בהסתברות אשמתו. במובן זה אין מדובר בחזקה עובדתית אשר תלויה בנתונים עובדתיים בשאלת הסתברותה של החפות ואשר מתעתדת לנבא את תוצאותיו של ההליך הפלילי. חזקת החפות בפלילים נועדה במידה רבה להגביל את כוחה של המדינה – שלה מונופול על נקיטת אמצעי ענישה – לנקוט באמצעים פוגעניים כנגד תושביה ואזרחיה. המדינה רשאית לנקוט באמצעי ענישה פליליים כנגד אדם רק משעה שאותו אדם נמצא אשם בידי ערכאה שיפוטית, ועד אותה נקודת זמן האדם מוחזק כחף מפשע (רינת קיטאי "חשיבותה של חזקת חפות פוזיטיבית, תפקידה וטיבה בהליכים הקודמים להכרעת הדין הפלילים" עלי משפט ג 405, 440 (התשס"ד)). מושכלות יסוד אלו באים לידי ביטוי כבר בפסיקה מוקדמת של בית המשפט העליון:
"אין לייחס לאדם מעשה פלילי כל עוד לא הוכחה ונקבעה אשמתו בהליכים שיפוטיים כדין... האישום הוא אישום, החקירה היא חקירה, וההעמדה-לדין העמדה-לדין, וכבודם ומשקלם וחומרתם במקומם מונחים. אבל תהא אשר תהא מידת האמון שמותר ואפשר ליחסו להם, ויהיו אשר יהיו המסקנות שמותר ואפשר להסיק מהם – דבר אחד אין בהם, ואינו יכול מטבע ברייתם לעולם להיות בהם, והוא הוכחה או קביעה של עשיית מעשה פלילי מידי מאן-דהוא... זכות היסוד שבחזקת-זכאי ניתנת לאדם לא רק כדי שלא ייענש כל עוד לא נשפט, אלא גם כדי שכבודו שמו הטוב ויתר זכויותיו, האישיות והחומריות, לא ייפגעו בשל מעשהו הפלילי, במאומה, כל עוד לא נשפט" (בג"ץ 94/62 גולד נ' שר הפנים, טז 1846, 1851 (1962)).
חזקת החפות באה לידי ביטוי במשפט הישראלי בסעיף 34כב לחוק העונשין, אשר נחקק במסגרת תיקון מס' 39 לחוק העונשין ואשר מעגן יחד אתו גם את רף ההוכחה בפלילים, ויש הרואים בשני העקרונות הללו שני צדדים של אותו מטבע:
34כב. (א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.
(ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.
כמו כן מגולם העיקרון בסעיפים שונים בחוק סדר הדין הפלילי אשר קובעים את אופן ניהול ההליך הפלילי מהגשת כתב האישום ועד להכרעת הדין. כך למשל, ייצוג של חזקת החפות מצוי בכלל הקבוע בחוק סדר הדין הפלילי לפיו תחילה על התביעה להביא את ראיותיה, ואם בסיום פרשת התביעה לא הוכחה האשמה ולו לכאורה – בית המשפט יזכה את הנאשם (ראו סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי).
הפסיקה הישראלית התייחסה לחזקת החפות כנדבך מרכזי בשיטת המשפט ובגדר מושכלות יסוד של המשפט הפלילי הישראלי עוד קודם לחקיקתו של תיקון מס' 39 לחוק העונשין. בין היתר, הפסיקה קשרה בין נטל ההוכחה המוטל על התביעה ובין חזקת החפות:
"חזקת החפות מהווה יסוד מיסודות שיטת המשפט הפלילי בישראל מאז ומתמיד. אף בטרם ניתן לחזקת החפות ביטוי מפורש בחוק העונשין היא נקבעה כעקרון יסוד בפסיקתנו [...]. בבואנו לפרש הוראת חוק כחורגת מהכלל על פיו נטל ההוכחה מוטל תמיד על התביעה, שומה עלינו לנהוג משנה זהירות, שכן כלל זה על פי שיטתנו, נגזר ישירות מחזקת החפות. כך נהגנו עוד בטרם חוקק תיקון 39 ואף בטרם נחקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ויש לנהוג כך אף עתה ובמשנה תוקף, שכן חזקת החפות חולשת על שאלת האחריות הפלילית בשלמותה (להבדיל מאלמנטים 'חיצוניים' לשאלת האחריות הפלילית)" (ע"פ 4675/97 ישראל רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, פס' 5 לפסק דינה של השופטת בייניש (1999)).
חזקת החפות מהווה עיקרון יסוד גם במשפט העברי. עיקרון יסוד הוא במשפט העברי שאדם חף מפשע כל עוד לא הוכחה אשמתו בהליך משפטי הוגן, כפי שנאמר במקרא: "וְלֹא יָמוּת הָרֹצֵחַ עַד עָמְדוֹ לִפְנֵי הָעֵדָה לַמִּשְׁפָּט" (במדבר לה, יב), "עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים אוֹ שְׁלֹשָׁה עֵדִים יוּמַת הַמֵּת לֹא יוּמַת עַל פִּי עֵד אֶחָד" (דברים יז, ו), ועוד נאמר: "מִדְּבַר שֶׁקֶר תִּרְחָק וְנָקִי וְצַדִּיק אַל תַּהֲרֹג כִּי לֹא אַצְדִּיק רָשָׁע" (שמות כג, ז).
יש חשיבות בעיגון מפורש של עיקרון זה בחוק יסוד המאגד את הזכויות בהליך הפלילי, בהיותו מהעקרונות הבסיסיים ביותר בתחום זה, וכביטוי להליך הוגן.
יצוין כי במשפט הישראלי ישנם מנגנונים לאכיפת עבירות מסוימות בדרך מינהלית, באופן שמייתר על פי רוב את הצורך בקיום הליך פלילי כנגד מבצע העבירה, ואולם מנגנונים אלה עוצבו באופן שאינו פוגע או מכרסם בחזקת החפות. חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985 (להלן: חוק העבירות המינהליות) מסדיר את האכיפה של עבירות מינהליות ובהתאם להוראות הקבועות בו ניתן להסמיך גורם אכיפה להטיל קנס מינהלי קצוב על מבצע העבירה. עם זאת, מנגנון העבירות המינהליות מוחל רק על עבירות פליליות שמתאימות לכך – עבירות בעלות יסוד עובדתי ברור ופשוט, שהפרתן ניכרת לגורם האוכף במעמד האכיפה, שאינן מותנות בקיומו של יסוד נפשי מיוחד, ושאינן מתאפיינות בחומרה או באנטי חברתיות – עבירות מהסוג מכוח איסור (mala prohibita), על פי רוב במסגרת חקיקה מאסדרת (רגולטורית) שאינה מצדיקה תיוג פלילי (ראו סעיף 2.2.4 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.3041 נוהל והנחיות להפעלת חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985 – להלן: הנחיית עבירות מינהליות). כמו כן הקנס שניתן להטיל בגין עבירה מינהלית הוא קנס קצוב מראש בחוק, שאינו מותנה בשיקול דעתו של הגורם האוכף, והוא נמוך בהרבה מקנסות שניתן להטיל במסגרת הליך פלילי. כמו כן חוק העבירות המינהליות מותיר בידי הנקנס את ההחלטה אם לשלם את הקנס, לבקש את ביטולו או להודיע על רצונו להישפט. מקום בו הנקנס הודיע על רצונו להישפט, יוגש נגדו כתב אישום שיידון בהליך פלילי רגיל. כך גם שמורה הזכות בידי תובע להגיש כתב אישום כשהנסיבות מצדיקות זאת ומטעמים שיירשמו. ההנחיה לגורמי האכיפה היא כי ניתן להטיל קנס מינהלי רק מקום בו היו בפני הגורם האוכף כלל העובדות והראיות הנדרשות לביסוס כתב אישום בעבירה (ראו סעיף 5.1 להנחיית עבירות מינהליות). הסדר דומה קיים לגבי עבירות קנס מכוח סעיפים 230-221 לחוק סדר הדין הפלילי. העולה מהאמור הוא כי המחוקק הישראלי עיצב את מנגנון העבירות המינהליות ועבירות הקנס באופן שיאפשר אכיפה יעילה של עבירות אסדרה וימנע משני הצדדים את הצורך בקיום הליך פלילי כשאין בו צורך, אך יחד עם זאת באופן שמתחשב בחזקת החפות ועולה בקנה אחד עמה.
סעיף 7 - הפללה עצמית
מטרת סעיף זה לעגן את הזכות להימנע מהפללה עצמית, אשר זוכה כבר עתה להכרה בחקיקה הישראלית ובעיקר בפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), בחוק סדר הדין הפלילי ובפקודת הראיות, בספרות ובפסיקה הישראלית וברוח הדין הבין-לאומי, ולקבוע אותה כזכות חוקתית. כל זאת תוך הבחנה בין הזכות לאי הפללה עצמית והיקפה העומדת לאדם במהלך חקירה לבין הזכות של נאשם להגנה מפני כפיית עדות בשלב ניהול המשפט.
הזכות להימנע מהפללה עצמית, מעוגנת במשפט הישראלי בסעיף 47 לפקודת הראיות. בסעיף 47(א), קבועה זכותו של אדם - חשוד, נאשם או עד - להימנע מהפללה עצמית - "אין אדם חייב למסור ראייה אם יש בה הודיה שבעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה". עם זאת, הזכות מסויגת בסעיף 47(ב) לפקודת הראיות, הקובע כי לבית המשפט יש סמכות להסיר את החיסיון של עד בנסיבות מסוימות, תוך הענקת "חיסיון שימוש" לפיו לא ייעשה שימוש בראיה כנגד אותו אדם בהליכים פליליים עתידיים. בכך, איזן המחוקק בין אינטרס חקר האמת לצורך בפגיעה מינימלית בזכותו של העד (בג"ץ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית המשפט בתל אביב-יפו, פ"ד נא(3) 750, 764 (1997). סעיף 47(ג) לפקודת הראיות מבהיר כי החיסיון לא יחול על נאשם שבחר להעיד כעד הגנה במשפט המתנהל נגדו.
הספרות המשפטית הענפה שעוסקת בזכות להימנע מהפללה עצמית נתנה לה רציונאלים רבים. רציונאלים אלו ניתנים לחלוקה לשלוש הצדקות עיקריות: פתרון לטרילמה המוסרית שעומדת בפני הנאשם ומאלצת אותו לבחור בין הפללה עצמית, עדות שקר או ביזיון בית משפט; תמרוץ רשויות החקירה לפעול להשגת הראיות בעצמן; ומתן ביטוי לזכותו של החשוד לפרטיות, לחירות ולאוטונומיה (עמנואל גרוס "החסיון מפני הפללה עצמית-האמנם ציון דרך במאבקו של האדם הנאור לקידמה?" מחקרי משפט ז 167 (1989)).
הפסיקה הישראלית בנוגע לזכות להימנע מפני הפללה עצמית בעלת שורשים עמוקים. כבר בדין העברי מצוי העיקרון "אין אדם משים עצמו רשע" (סנהדרין ט', ב'), כלומר, הפללה עצמית איננה קבילה כראיה כלל (ראו לעניין זה ע"פ 1094/07 דדון נ' מדינת ישראל (נבו 03.07.2008) ואת אהרן קירשנבאום הרשעה עצמית במשפט העברי, ההודאה בפלילים וההפללה העצמית בהלכה היהודית 91-89 (2005(). מקור נוסף עליו נסמכה הפסיקה הישראלית בנוגע לזכות להימנע מהפללה עצמית הוא המשפט האנגלי, שבא לידי ביטוי בסעיף 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 (ראו למשל ע"פ 242/63 קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 477, 483, 497 (1964)). בשלב מאוחר יותר, התבססה הפסיקה על החקיקה הישראלית שצוינה לעיל כמקור לזכות להימנע מהפללה עצמית, תוך תפיסה כי היא נובעת מהזכות להליך הוגן אשר קשורה בקשר הדוק לזכות החוקתית לכבוד אדם (ראו לעניין זה פרשת יששכרוב, 560; בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, פ"ד סא(3) 93, 154 (2006); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 873 (2021); ברק, כבוד האדם, בעמ' 865 (2014)).
מוצע לעגן בחוק היסוד את ההבחנה בדין הישראלי בין היקף פרישת הזכות של אדם הנחקר בחקירה פלילית בעת גביית הודעתו, לבין היקף פרישת זכותו של נאשם בהליך פלילי בפני רשות שיפוטית. כאמור, הזכות הבסיסית של אדם היא שלא יחייבו אותו להעיד כנגד עצמו, אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט. אולם בשלב החקירה , כל עוד אדם אינו חשוד בביצוע עבירה כלשהי, עליו לספק לגורמי החקירה את כל הפרטים הידועים לו, כדי לסייע למשטרה להגיע לחקר האמת ולהעמיד עבריינים לדין. לפיכך בשלב זה עליו להשיב על שאלות כל עוד אין בתשובה עליהן כדי להפלילו. בשלב המשפט כאשר אדם הוא נאשם והעבירות המיוחסות לו מתוארות בכתב האישום שהוגש נגדו, ברי כי עדותו נועדה להפריך את טענות המאשימה, ולפיכך עומדת זכותו בשלב זה שלא להעיד. ברם, ככל שבחר הנאשם להעיד, אזי לא עומדת לו עוד הזכות שלא להשיב על שאלות מסויימות אשר תשובה להן עלולה להפלילו אלא עליו להשיב לכל אשר הוא נשאל. רוב חוקות העולם מתמקדות בשלב המשפט, ובזכותו של הנאשם שלא ייכפה עליו להעיד כנגד עצמו בהליך שיפוטי. עם זאת, זכותו של הנחקר להימנע מהפללה עצמית נגזרת מחזקת החפות, וזכותו להליך הוגן ולפיכך מוצע לעגנה באופן שהיא באה לידי ביטוי במשפט הישראלי.
לסעיף קטן (א) – כיום, הזכות של אדם להימנע מהפללה עצמית במהלך חקירה מעוגנת בנוסף לסעיף 47 לפקודת הראיות גם בסעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), הקובע כי במהלך חקירה פלילית במשטרה "אדם, הנחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות [...] חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית". בסעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו – 1996, נקבע כי טרם ההחלטה לעצור או להמשיך מעצר יש להזהיר את העצור לגבי הזכות מפני הפללה עצמית וזכותו שלא להשיב לשאלות במהלך החקירה. זכותו של כל חשוד, אף אם אינו עצור, לשתוק בחקירתו פותחה בפסיקה (ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל פ"ד נו (3) 529, 544 (2002); רע"א 5381/91 חוגלה שיווק בע"מ נ' אריאל פ"ד מו (3) 378, 381 (1992)). נעשה ניסיון לקדם תפיסה זו במסגרת הצעת חוק ממשלתית - הצעת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) (תיקון מס' 9), התשע"ח-2018. הוצע בהצעת החוק כי לנחקר שהוא חשוד תעמוד זכות שתיקה מלאה, והוא לא יהיה חייב לומר דבר. בכך הוצע להכריע במחלוקת באשר להיקף הזכות העומדת לחשוד - האם זכות שתיקה מלאה או זכות לא לומר דבר העלול להפלילו )ראו למשל פרשת יששכרוב, פסקה 14 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (כתוארה אז)).
בהקשר זה יוזכר כי בית המשפט העליון קבע כי אין לחשוד זכות שתיקה מוחלטת, קרי זכות לא להשיב ולא למסור דבר כאשר הוא נדרש בצו למסור מסמכים (רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון, פ"ד נח(1) 748). לפי ההלכה הפסוקה בהקשר של מסמכים עומד לאדם חיסיון מפני הפללה עצמית המצומצם למסמכים מפלילים וניתן להסרה. כמו כן הזכות להימנע מהפללה עצמית עניינה בזכותו של אדם שלא יכפו עליו להפליל את עצמו, ולכן היא חלה אך ורק ביחס למצבים שבהם החשוד מחויב להשיב על השאלות שהוא נשאל – קרי במסגרת של גביית הודעה בחקירה פלילית.
לצד זאת, לשימוש בזכות בשלב החקירה השלכות שונות: בהליכי המעצר שתיקת החשוד יכולה לחזק את קיומן של ראיות לכאורה נגדו ואף ללמד על מידת מסוכנותו (בש"פ 14/3199 מדינת ישראל נ' יוסף וינברג, פס' 11 (7.5.2014) והנחית פרקליט המדינה 5.23 "שתיקת נאשם בחקירה והשלכתה על 'ראיות לכאורה' ו'עילת מעצר'"). בהליך בירור האשמה בשלב החקירה, לשתיקת הנאשם בחקירתו יינתן משקל ראייתי בדמות חיזוק או סיוע לראיות התביעה, ובית המפשט יתקשה לתת אמון בגירסה שמסר נאשם לראשונה במשפט (ע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 785); ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר פס' 28 (12.7.10).
הנוסח המוצע נועד לעגן את הזכות להימנע מהפללה בשלב החקירה כזכות חוקתית.
לסעיף קטן (ב) – בדין הקיים, באה לידי ביטוי הזכות של נאשם להימנע מהפללה עצמית באפשרות הנתונה לנאשם שלא להשיב לאישום ולא להעיד במשפטו (סעיפים 152(א) ו-161(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי)). יחד עם זאת, גם בשלב המשפט יש לשימוש בזכות השלכות ראייתיות. הימנעות הנאשם מלהשיב לאישום או להעיד עשויה לשמש חיזוק או סיוע לראיות התביעה (סעיפים 152(ב) ו-162 לחוק סדר הדין הפלילי). מוצע לקבוע מפורשות את זכות הנאשם שלא יכפו אותו להעיד במשפט, עדות שמעמידה אותו בסכנה של הפללה עצמית. נוסח דומה מצוי ברבות מחוקות העולם, כך למשל סעיף 11(c) למגילת הזכויות הקנדית נקבע Any person charged with an offence has the right […] not to be compelled to be a witness in proceedings against that person in respect of the offence.
גם בחוקות נוספות בעולם הוכרה הזכות להימנע מהפללה עצמית. כך, הוכרה הזכות באופנים שונים במסגרת התיקון החמישי לחוקה האמריקנית (nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself,), ובסעיף 35 לחוקה הדרום אפריקאית. כמו כן נקבעה הזכות להימנע מהפללה עצמית כאחת מהנגזרות של משפט הוגן ושוויון בפני החוק לפי סעיף 14(3)(ז) לאמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 31, 169 (נפתחה לחתימה ב-1966), וכן פורשה בפסיקת בין הדין האירופי כנגזרת ממהות ההליך ההוגן (Murray v. United Kingdom [GC], no 18731/91, 8 February 1996, § 45).
יובהר כי חוק היסוד מתמקד בזכויות בהליך פלילי ולא בזכויות כלל העדים בהליך שיפוטי, ולפיכך לא נכללת בסעיף 11 המוצע ההוראה הקבועה היום בסעיפים 47(א) ו-(ב) לפקודת הראיות ביחס לעדים, הוראה המצויה בחוקות רבות בעולם.
מוצע, אם כן, לאמץ בחוק היסוד את תוכן ההסדר המעוגן היום בפקודת הראיות ולקבוע אותו ברמה החוקתית.
סעיף 8 - זכויות בהליכי מעצר
דיני המעצרים בישראל מסמיכים את הרשות לפגוע, בהתקיים עילות ותנאים מסוימים, בזכותו של אדם לחירות אישית המעוגנת בסעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על דרך של מעצר. בשל הפגיעה הקשה בזכותו של אדם לחירות אישית הטמונה בעצם המעצר והחשש מזליגה של פגיעה זו גם לפגיעה בזכויות נוספות, יש להבטיח כי זכויות חוקתיות של העצור, כמו זכותו לכבוד ולהגנה על גופו, כמו גם זכויות נוספות, יהיו מוגנות גם בהליך המעצר.
העיקרון לפיו מעצר יעשה בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם, על גופו ועל זכויותיו, נגזר מן הזכות לחירות הקבועה בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומהזכויות לכבוד ולשלמות הגוף, ולהגנה מפני פגיעה בהם, הקבועות בסעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע את הזכות לחירות אישית, לפיה "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". הזכות לחירות אישית באה לידי ביטוי בקביעת עילות מעצר מפורשות בחוק ומגבלות למעצר, שנועדו למנוע מעצר שרירותי. הזכות שתתקיים ביקורת שיפוטית על הליכי המעצר נועדה להבטיח את הזכות לחירות ולהגנה מפני מעצר שרירותי.
זכותם של עצורים ואסירים לכבוד וליחס אנושי הוכרה עוד לפני חקיקת חוק היסוד. השופט (כתוארו אז) ברק כתב בפרשת קטלן:
"הזכות לשלמות גופנית וכבוד האדם היא אף זכותו של העציר והאסיר. חומות הכלא אינן מפרידות בין העציר לבין כבוד האדם. משטר החיים בבית הסוהר מחייב, מעצם טבעו, פגיעה בחירויות רבות מהן נהנה האדם החופשי (...) אך אין משטר החיים בבית הסוהר מחייב שלילת זכותו של העציר לשלמות גופו ולהגנה בפני פגיעה בכבודו כאדם. החופש נשלל מהעציר. צלם האדם לא נלקח ממנו" (בג"ץ 355/79 קטלן נ' שרות בתי הסוהר, פס' 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ברק (נבו 10.4.1980)).
זכות זו הוכרה פעמים רבות נוספות, גם, וביתר שאת, לאחר חקיקת חוקי היסוד בשנת 1992 (ראו למשל בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל, פס' 124 לפסק דינו של השופט פוגלמן (נבו 22.9.2014)). בפרשת צמח עמד בית המשפט העליון על כך שהפגיעה בזכות לחירות על דרך של מעצר, יש בה כדי להביא לפגיעה גם בזכויות יסוד נוספות:
"החירות האישית היא זכות חוקתית מן המדרגה הראשונה, ומבחינה מעשית, היא גם תנאי למימוש זכויות יסוד אחרות. הפגיעה בחירות האישית, כמו פגיעת אבן במים, יוצרת מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות: לא רק בחופש התנועה, אלא גם בחופש הביטוי, בצנעת הפרט, בזכות הקניין ובזכויות נוספות" (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, פס' 17 לפסק דינו של השופט זמיר (1999)).
לסעיף קטן (א) – הסעיף המוצע מעוגן כיום בנוסח דומה בסעיף 1(ב) לחוק המעצרים, הקובע כי "מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל זכויותיו", אשר מטיל חובה כפולה על הרשות העוצרת: חובה אקטיבית להעניק לעצור את זכויותיו על פי דין; וחובה פסיבית, להימנע מפגיעה שאינה הכרחית בזכויות העצור (חיה זנדברג פירוש לחוק המעצרים א 73 (2001) (להלן: פירוש לחוק המעצרים)) הסעיף המוצע משתלב בהוראה הקבועה בסעיף 9(א) לחוק המעצרים, לפיו "עצור יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו".
ביטוי נוסף לשמירה על זכויות היסוד במעצר מצוי בסעיף 9א לחוק המעצרים, הקובע שעצור לא יהיה כבול במקום ציבורי, אלא רק לפי רשימה סגורה של מקרים המנויים בחוק.
לעניין תוכנה של הזכות, נקבע, עוד לפני חקיקת חוק המעצרים, בפרשת עזאזמי:
"כל אסור ועצור בישראל, גם כאשר חופש התנועה ניטל הימנו כדין וסגור הוא מאחורי סורג ובריח, זכאי הוא לצורכי אנוש מינימאליים ויסודיים. עם צרכים אלה נמנים לא רק עצם זכותו לאכילה, שתייה ולינה כדי לקיים את גופו מבחינה פיסית, אלא גם סדרי אנוש תרבותיים מינימאליים של אופן סיפוק צרכים אלה, כדי לקיים את כבודו כאדם מבחינה נפשית" (בש"פ 3734/92 מדינת ישראל נ' עזאזמי, פ"ד מו (5), פסקאות 85-84 (1992)).
חוק המעצרים מתאר בפירוט, בסעיף 9(ב) מהם התנאים והזכויות לו יהיה זכאי עצור. בין תנאים אלה מונה הסעיף: מיטה, תנאי תברואה הולמים, טיפול רפואי נאות, תנאי תאורה ואוורור סבירים בתא, קבלת מבקרים וקיום קשר טלפוני, ציוד נקוב לשימושו האישי, מי שתיה ומזון בכמות ובהרכב מתאימים לשמירה על בריאותו.
מדינות שונות בעולם עיגנו זכויות דומות בחוקותיהן. כך למשל, החוקה ההולנדית קובעת כי אדם שנשללה ממנו חירותו באופן חוקי, ניתן להגביל אותו ממימוש זכויות יסוד רק עד למידה שבה מימוש אותן זכויות אינה מתיישבת עם שלילת החירות. בסעיף 15(4) לחוקה נאמר:
“A person who has been lawfully deprived of his liberty may be restricted in the exercise of fundamental rights in so far as the exercise of such rights is not compatible with the deprivation of liberty”.
לסעיף קטן (ב) - בבסיס הוראה מוצעת זו העקרון לפיו אדם זכאי לדעת מהי הסיבה החוקית לשלילת חירותו בידי רשויות השלטון. שלילת חירותו של אדם על דרך של מעצר, מבוססת ככלל על חשד שביצע עבירה, ולפיכך יש לידע את האדם בדבר טיב החשד המיוחס לו. ההודעה הניתנת לעצור בדבר סיבת המעצר היא חיונית עבורו על מנת שיוכל להשמיע את טענותיו בפני הקצין הממונה וכן לשם קבלת ייעוץ משפטי הולם ומימוש יעיל של זכותו להיוועצות. מעבר לכך, לאדם צורך בסיסי לדעת מהי הסיבה בגינה הוא נעצר (רינת קיטאי סנג'רו, המעצר: שלילת החירות טרם הכרעת הדין 405, 410 (2011)).
ברוח זו, סעיף 24 לחוק המעצרים קובע כי מי שעוצר אדם מחויב להודיע לו את סיבת המעצר מיד, או בהקדם האפשרי כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות. עוד קובע הסעיף, באופן מפורש, כי יידוע עצור בדבר סיבת מעצרו, המעוגנת כיום בחוק המעצרים, היא חובה המוטלת על הרשות ומהווה תנאי לחוקיות המעצר.
זכות העצור להיות מיודע בדבר סיבת מעצרו מוכרת במשפט המקובל, ומעוגנת בחוקותיהן של מדינות רבות בעולם, וכן באמנות בינלאומיות. כך למשל, סעיף 5(2) לאמנה האירופית לזכויות אדם, מעגן במפורש זכות זו בקבעו כי יש להודיע לעציר, בשפה אותה הוא מבין ובהקדם האפשרי, את הסיבות למעצרו ואת ההאשמות שיש כנגדו נוסח הסעיף:
“Everyone who is arrested shall be informed promptly, in a language which he understands, of the reasons for his arrest and of any charge against him”.
גם האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, עוסקת, בין היתר, בזכויות העצור, ובכלל זה החובה המוטלת על הרשויות להודיע בזמן המעצר על הסיבות לכך, וכן החובה להודיע לעצור על ההאשמות נגדו בהקדם. כך נקבע בסעיף 9 לאמנה:
“Anyone who is arrested shall be informed, at the time of arrest, of the reasons for his arrest and shall be promptly informed of any charges against him”.
כמו כן, הצ'רטר הקנדי קובע, בסעיף 10, את החובה להודיע, במעצר או בעיכוב, על הסיבות להם:
“Everyone has the right on arrest to detention: (a) To be informed promptly of the reasons therefore”.
על פי מגילת הזכויות של מדינת ניו זילנד, יש להודיע לכל מי שנעצר או עוכב את הסיבות לך בזמן המעצר, וכך נקבע שם בסעיף 104:
“Every one who is arrested or who is detained under any enactment: (a) Shall be informed at the time of the arrest or detention of the reason for it”.
לסעיף קטן (ג) – הסעיף המוצע נותן ביטוי לעקרון לפיו צריכה להתקיים ביקורת שיפוטית על הפגיעה בזכות החוקתית לחירות. ביקורת שיפוטית על הליך המעצר מבטיחה כי המעצר יתבצע רק מקום שהפגיעה בחירותו של העצור מוצדקת ומידתית, תוך שנשקלת זכותו של הפרט לחירות מול הצורך לשמור על שלום הציבור ובטחונו. העיקרון לפיו צריכה להתקיים ביקורת שיפוטית על מעצר, באה לידי ביטוי בסעיף 4 לחוק המעצרים הקובע עקרון של עדיפות למעצר בצו שיפוטי, וזו לשונו: "מעצר אדם יהיה בצו של שופט (...), אלא אם כן הוענקה בחוק סמכות לעצור בלא צו" (ראו פירוש לחוק המעצרים 35-34 (תשס"א)).
זכותו של עצור להיות מובא בהקדם בפני רשות שיפוטית בשלב המעצר הראשוני, הנגזרת מעקרון הביקורת השיפוטית על המעצר, מעוגנת בסעיף 29(א) לחוק המעצרים הקובע כי אדם שנעצר ללא צו, יובא בפני שופט בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-24 שעות מעת ביצוע המעצר, על מנת שיכריע לגבי המשך מעצרו. עם זאת, זכות זו אינה מוחלטת ויש לה חריגים המנויים בסעיף, שבהתקיימם ניתן לעכב את הבאת העצור בפני שופט.
הביקורת השיפוטית על המעצר בחוק המעצרים היא ביטוי לצו ההביאס קורפוס (habeas corpus). צו זה התפתח במאה החמש-עשרה באנגליה, וכבר משלב מוקדם בהתפתחותו תכלית מרכזית שלו הייתה למנוע מעצרים שרירותיים. בתגובה לצו היה על הרשויות להביא, פיזית, את העצור לבית המשפט כדי שהשופט יוודא שמעצרו נעשה כדין ואינו ניצול שרירותי של הכוח השלטוני (JOHN BAKER, THE OXFORD HISTORY OF THE LAWS OF ENGLAND, Volume IV 91-94 (2003); Brain R. Farrell, HABEAS CORPUS IN INTERNATIONAL LAW 20-24 (2017)). גם בארצות הברית אומץ מוסד זה בחוקה (U.S. CONST., Article 1, § 9), והוגדר, בשורת פסקי-דין כ-"אמצעי חיוני להגנה על הזכות לחירות" וכ-"מגן המתאים היחידי על החירות האישית" (Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723, 731 (2008); Ex Parte Yerger, 75 U.S. 85, 96 (1868)).
החל מקום המדינה הבהיר בית המשפט העליון את חשיבות הביקורת השיפוטית על המעצרים לשמירה על זכויות האדם, ובפרט את מרכזיותו של צו ההביאס קורפוס לעניין זה: "צו מסוג 'הביאס קורפוס' נועד לשמש אמצעי יעיל, אשר על-פיו יקנה לו אדם את חירותו המיידית ממעצר בלתי חוקי או בלתי צודק. הדגש הוא ב-'חירותו המיידית' של האזרח אשר כל מדינה דמוקרטית מצווה לנצור אותה, אלא אם כן יש טעמים חזקים לשללה ממנו" (בג"ץ 113/50 רימון נ' רימון, פ"ד ד 781, 784 (1950). כן ראו: בג"ץ 95/49 אל כורי נ' הרמטכ"ל, פ"ד ד(1) 34, 38-37 (1950).
בחוקותיהן של המדינות השונות ניתן לראות ביטוי לעקרון האמור של ביקורת שיפוטית על המעצר בכלל, והמעצר הראשוני בפרט. כך למשל, החוקה הגרמנית קובעת פרוצדורה לפיה אדם המעוכב בחשד שביצע עבירה בת-עונשין יובא בפני שופט בטווח זמן של יום אחד ממעצרו. השופט יודיע לו את הסיבות לעיכוב, יחקור אותו וייתן לו את ההזדמנות להעלות התנגדות לכך. על השופט להוציא, ללא עיכוב, צו מעצר המפרט את הסיבות למעצר, או לשחרר את האדם המעוכב. כך, בסעיף 104 (3) לחוקה:
“Any person provisionally detained on-suspicion of having committed a punishable offense must be brought before a judge at the latest on the day following the arrest; the judge shall inform him of the reasons for detention, examine him and give him an opportunity to raise objections. The judge must, without delay, either issue a warrant of arrest setting forth the reasons therefore or order the release from detention”.
כמו כן, החוקה היוונית קובעת כי הזמן המקסימלי שניתן לעצור אדם מבלי לראות את הגורם השיפוטי ,(Magistrate) הוא 24 שעות. אולם, אם העבירה בוצעה מחוץ לתחום שיפוטו של השופט הבודק מתארך פרק הזמן עד לזמן סביר להגעה למקום ישיבתו. סעיף 6(2) לחוקה היוונית:
“A person who is arrested in the act of committing a crime or on a warrant shall be brought before the competent examining magistrate within twenty-four hours of his arrest at the latest; should the arrest be made outside the seat of the examining magistrate, within the shortest time required to transfer him thereto”.
החוקה ההולנדית קובעת שאדם שנשללה חירותו לא על ידי בית המשפט , יזכה להישמע על ידי בית המשפט בתוך תקופה שתיקבע על ידי הפרלמנט. סעיף 15(2) לחוקה:
“Anyone who has been deprived of his liberty other than by order of a court may request a court to order his release. In such a case he shall be heard by the court within a period to be laid down by Act of Parliament. The court shall order his immediate release if it considers the deprivation of liberty to be unlawful”.
סעיף 9 - זכויות בהליכי חקירה
חקירה מעצם טבעה, מעמידה את הנחקר במצב קשה. "...כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים" (יעקב קדמי על הראיות כרך א, 28 (תשנ"א)).
כפי שהבהיר השופט אדמונד לוי ברע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי, פ"ד סב(1) 378 (2006): "חקירה מעמידה את הנחקר בסיטואציה מאיימת שהוא, לרוב, אינו רגיל בה. זוהי סיטואציה כופה מטבעה, המעמידה את הנחקר בפני לחצים רבים, בעיקר בשל האיום המרחף מעל לראשו – שמא ייצא אשם וייענש. לא בכדי נקבע כי החקירה – 'אפילו אם אין היא נעשית תוך כדי שימוש באמצעים פיזיים – פוגעת בחירותו של הנחקר. היא פוגעת לעיתים בכבודו ובצנעת הפרט שלו'... 'בהענקת הסמכות לקיים חקירה פלילית גלום כוח, וממילא כרוכה סכנה, לפגיעה בפרטיות הנחקרים, בכבודם, בחירותם ובקניינם".
ברי כי בנסיבות אלו, עולה הצורך בהגנה מיוחדת על זכויות נחקרים. הדברים אמורים ביתר שאת לנוכח הפער האדיר ביחסי הכוח בין הנחקר לחוקר במהלך החקירה (ע"פ 6144/10 טדרוס גטצאו נ' מדינת ישראל (נבו 10.04.2013).
לפיכך, הטעם העיקרי להסדרה חוקתית זו של זכויות נחקרים הוא טיבה של החקירה ככזו הכרוכה בפגיעה בזכויות, והחשש מפערי הכוחות המובנים כאמור בין אנשי המרות, להם נתונות סמכויות וכלים שנועדו לתכלית של פענוח העבירות או מניעתן, אל מול הנחקר, הנתון ללחצים ומחויב להשיב לשאלותיהם.
עמידה על כללי חקירה הוגנים, כמוצע, נועדה להבטיח את הגינותם ותקינותם של הליכי החקירה. עיגון כאמור יחזק ויבצר את זכויותיהם של נחקרים, חשודים ושאינם חשודים, ויתרום להגנה על כבוד הנחקרים ולקיומו של הליך הוגן. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט לנדוי בע"פ 264/65 ארצי נ' היועץ המשפטי לממשלה, כ(1) 225, 232 (1965): דרכי החקירה המשטרתית הנהוגה במשפט פלוני - ציין השופט לנדוי - "הן בבואה די נאמנה של טיב המשטר כולו".
לסעיף קטן (א) - מוצע לקבוע כי חקירה של חשוד או של עד תיערך בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל זכויותיו. סעיפים דומים הקובעים עקרון כללי לעניין הפעלת סמכויות במסגרת הליך פלילי שיש בהן משום פגיעה משמעותית בזכויותיו של אדם ופרטיותו, קיימים בסעיף 1(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 ובסעיף 2(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996.
הרקע לעיגון הסעיף בחקיקת יסוד נעוץ בהכרתו של בית המשפט העליון בצורך להבטיח את הגינות החקירה לאור ערכי הדמוקרטיה, כבוד האדם והזכויות הנובעות ממנו. בית המשפט העליון חזר בפסקי דין רבים על הצורך להקפיד על כך שחקירה משטרתית תתנהל תוך שמירה על כבוד האדם, והדגיש כי "כבוד האדם הוא גם כבודו של האדם הנתון לחקירה" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 836) (להלן: בג"ץ הוועד הציבורי נגד עינויים).
כך בבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545,
629-628 (2009) נאמר כי: "ההליך הפלילי, והרציונל הבסיסי הטמון ביסודו, בנויים על איזון הכרחי בין כח האכיפה הנתון בידי הרשות השלטונית, לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט, הנתון בהליך זה... גורמי החקירה המשטרתיים, המופקדים על השימוש בכח החקירה הפלילית ובידיהם סמכויות חקירה, מעצר וחיפוש, כפופים למגבלות השימוש בכוחות הנתונים להם לצורך הגנה על זכויות הנחקר – ובהן, חירותו, כבודו ופרטיותו".
עניין לנו אפוא באיזון בין ערכים מתנגשים. מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת ובכך להגשים את האינטרס הציבורי בגילוי עבירות ובמניעתן, ומאידך גיסא הרצון להגן על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו (ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197 (1984)).
מאיזון זה עולה הצורך בכללי החקירה הסבירה, המשקפים אמות מידה של סבירות, שכל ישר ושמירה על כבודו של נחקר (דן ביין "כללי החקירה המשטרתית – היש מקום לקודיפיקציה של 'חוקי הציד'?" עיוני משפט יב 129 (1987)). כפי שציין כב' נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרון ברק בבג"ץ הוועד הציבורי נגד עינויים: "כללים אלה של החקירה חשובים הם למדינה דמוקרטית. משקפים הם את אופייה. חקירה שלא כדין פוגעת בכבוד האדם של הנחקר. היא פוגעת גם בדמותה של החברה".
לסעיף קטן (ב) - ההודעה בדבר החשד המיוחס לחשוד נועדה לממש את זכותו של חשוד להבין ולדעת באופן ברור את המיוחס לו ומזכותו להתגונן.
יש חשיבות להודעה גם על מנת לממש את זכות ההיוועצות בעורך דין הנתונה לחשוד. בהיעדר הודעה על טיב החשד הקיים נגד החשוד ועל המסגרת העובדתית הכללית לתמוך בו, אין בידי החשוד כדי להבין עד תום את המיוחס לו, ולפרט זאת באוזני סניגורו לשם קבלת ייעוץ משפטי הולם ומימוש יעיל של זכותו להיוועצות.
כך גם נודעת חשיבות רבה לעיתוי ההודעה על החשד האמור. ברי כי הטלת החובה להביא לידיעת החשוד את החשד המיוחס לו, בטרם גביית הודעתו, נועדה לאפשר לחשוד להחליט בין שמירה על זכות השתיקה ובין מסירת גרסה. המדובר במידע החיוני לחשוד לשם גיבוש החלטה רציונלית בדבר מימוש נכון של הזכויות המוקנות לו, ובפרט למימוש זכותו להליך הוגן. בהתאם לכך, מתן הודעה לאחר מועד תחילת החקירה עלול לעלות כדי פגיעה בזכותו של החשוד להימנע מהפללה עצמית.
יש שרואים את היידוע בדבר החשד במהלך החקירה כחלק מהאזהרה. תפיסה זו גורסת כי הזכות להיות מוזהר מציבה חובה לרשויות לאכיפת החוק לנקוט באזהרה מלאה ומפורטת אשר כוללת גם פירוט של העבירות שהחשוד נחשד בהן. "גישה זו מבטאת השקפה שלפיה רק אזהרה הכוללת את מלוא המידע הרלוונטי מגשימה את תכליתה ומאפשרת לחשוד לקבל החלטה רצונית אם לממש את זכות השתיקה הנתונה לו, לקבל החלטה מושכלת בדבר זכות ההיוועצות, ולעמוד כראוי על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית" (ואקי, דיני ראיות 291).
נוכח האמור ובשל החשש מפגיעה אפשרית בזכותו של החשוד להליך הוגן, קבע בית המשפט העליון לא אחת כי כל פגם בדיות ההודעה הנמסרת לחשוד עלול לקפח את הגנתו, לפגום במשקל הודאתו ואף לגרום לפסילתה (ראו למשל ע"פ 10049/08 ראתב אבו עצא נ' מדינת ישראל (נבו 23.08.2012); ע"פ 10477/09 מוחמד מובארק נ' מדינת ישראל (נבו 10.04.2013)).
סעיף 10 - נפגעי עבירה
מטרתו של סעיף זה היא לעגן במפורש בחוק היסוד את זכויותיהם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי, ובכלל זה בהליכי חקירה ומשפט. נוסח הסעיף מבהיר כי בעת ניהול הליך פלילי על הרשויות להקפיד על שמירת הזכויות המוקנות לנפגע העבירה על פי הדין ולהגן על כבודו כאדם.
על אף שאינם צד בהליך, מעמדם המיוחד של נפגעי עבירה בהליכים פליליים הוכר כבר בחקיקה ופסיקה הישראלית . זכויותיהם של נפגעי עבירה שכוללות בין היתר הגנה, מידע, השתתפות בהליך, הבעת עמדה בחלק מן המקרים ופיצוי במסגרת ההליך הפלילי נקבעו בחוק זכויות נפגעי עבירה, תשס"א-2001 (להלן - חוק זכויות נפגעי עבירה), ובחקיקה נוספת (ראו למשל סעיף 187 לחוק סדר הדין הפלילי; חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957 (להלן: חוק חקירת עדים); וסעיף 77 לחוק העונשין). בסעיף 1 לחוק זכויות נפגעי עבירה נקבע כי זכויותיו של נפגע עבירה נקבעו בחוק על מנת להגן על כבודו כאדם, ומבלי לפגוע בזכויותיהם על פי דין של חשודים, נאשמים ונידונים.
עוד נקבע בסעיף 3 לחוק זכויות נפגעי עבירה, כי מתן הזכויות ייעשה תוך התחשבות בנפגע העבירה ובצרכיו, שמירה על כבודו והגנה על פרטיותו ובתוך זמן סביר. הדר דנציג-רוזנברג ודנה פוגץ', במאמרן "'הדור הבא' של זכויות נפגעי עבֵרה: הזכות החוקתית להליך הוגן", עיוני משפט לו (2015), 604-549 מציעות להקנות מעמד חוקתי לזכותם של נפגעי עבירה, כזכות המגלמת אגד של זכויות פרוצדורליות, קיימות ועתידיות, הנגזרות מזכותו החוקתית של הנפגע לכבוד (שם, בעמ' 602).
עוד בטרם חקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה הפסיקה כבר הכירה בכך כי גם לנפגע העבירה עומדת הזכות להליך הוגן: "בזמננו נשכח לא אחת, כי כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודם של המתלונן, העד, הקורבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם." (דבריו של הנשיא שמגר בדנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 630 (1994); וכן ראו דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 620 (1995) (להלן: פרשת גנימאת). כתוצאה מהכרה זו נקבעו בחקיקה זכויות דיוניות שונות לנפגעי העבירה. אם כן, הבסיס לזכויות שניתנו בדין הישראלי לנפגעי עבירה הוא זכות חוקתית ויש מקום לעגן זכות עקרונית זו בחוק יסוד זה. הסעיף המוצע מבטא את ההכרה בזיקתו ההדוקה של הנפגע להליך פלילי המתנהל בקשר לעבירה ממנה הוא נפגע וקובע כי ראוי להכיר בנפגע כאינדיבידואל שיש לתת הגנה חוקתית לזכויותיו.
מתן הזכויות לנפגעי העבירה צריך להיעשות בדרך שאינה פוגעת באופן בלתי מידתי בזכויות החשוד והנאשם (עדנה ארבל "המהפכה החוקתית במשפט הפלילי - האיזון שבין זכויות הנאשם, לבין זכויות קורבנותיו" ספר שמגר – מאמרים חלק ב' 255, 261-260 (יובל שני ואח', 2003)). רבות מן הזכויות שניתנו לנפגעי עבירה בדין כוללות סייגים וחריגים מסוגים שונים אשר קבועים בחוק ונועדו לאפשר גמישות בהפעלתן, והפעלת שיקול דעת מנהלי של הרשות שעליה הוטלה החובה ליישום הזכויות.
הפעלת סמכויות המדינה אמורה בהליך פלילי נגד נאשם ככלל עולות בקנה אחד עם טובת הנפגע. ואולם, בעוד שנפגע העבירה הוא מי שהעבירה פגעה בו באופן ישיר, לעתים באופן חריף ובלתי ניתן לתיקון, אין לו אפשרות מעשית לשלוט בהליך הפלילי ולהכריע בשאלות שמתעוררות במהלכו..
כך, הצורך לקדם את האינטרס הציבורי בכללותו, לעתים אינו חופף ואף במקרים מסויימים עשוי להתנגש עם רצונו של הנפגע. ואולם, יש בהכרה בפער בין מקומו של הנפגע ביחס לעבירה והפגיעה הפוטנציאלית בו במהלך ההליך, לבין העדר השליטה של הנפגע בהליך, כדי להצדיק הכרה בחובה לנהל את ההליך גם באופן שמבטא הוגנות כלפי הנפגע.
זכויות נפגעי עבירה מעוגנות בחוקות שונות בעולם, ובכלל זה גם בחוקות של מדינות בארצות הברית. כך, למשל, סעיף 16(b)(6)(h) לחוקת פלורידה קובע כי לנפגע עבירה נתונה –
"The right to be informed of clemency and expungement procedures, to provide information to the governor, the court, any clemency board, and other authority in these procedures, and to have that information considered before a clemency or expungement decision is made; and to be notified of such decision in advance of any release of the offender".
סעיף 28(b)(1) לחוקת קליפורניה קובע כי לנפגע עבירה הזכות –
"To be treated with fairness and respect for his or her privacy and dignity, and to be free from intimidation, harassment, and abuse, throughout the criminal or juvenile justice process".
סעיף 11 -ענישה אסורה
מוצע להגביל את סוגי העונשים שניתן להטיל, ולקבוע כי כל אדם זכאי שלא יוטל עליו עונש גופני, עונש אכזרי, או עונש בלתי אנושי.
הסמכות להעניש עבריינים היא רכיב בסיסי של המשפט הפלילי. ענישה במסגרת גזר דין פלילי היא האמצעי המרכזי של המדינה הדמוקרטית להבטחת הציות לחוק, וזאת על מנת להבטיח את השמירה על ערכים חברתיים מוגנים, על שלטון החוק, על שלום הציבור וביטחונו, ועל הסדר הציבורי. הענישה הפלילית, מעצם טבעה, פוגעת באוטונומיה של הפרט וכופה עליו סנקציה, שעשויה להתבטא בשלילת חירות באמצעות עונש מאסר, בפגיעה בקניין באמצעות הטלת קנסות, בפגיעה בחופש התנועה באמצעות שלילת רישיון נהיגה, בפגיעה בחופש העיסוק, ועוד. קיומן של דרכי ענישה שונות הוא הכרחי כדי לאפשר לבתי המשפט לגזור עונש הולם על כל נאשם, בהתאם לחומרת העבירה שביצע, ובשים לב לנסיבות ביצועה, לנסיבותיו האישיות של הנאשם, ולכל יתר שיקולי הענישה בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסימן א'1 לפרק ו' בחוק העונשין. אולם לצד זאת יש לקבוע את גבולותיה של סמכות זו, ולתחום את סמכותו של המחוקק בקביעת סוגי עונשים ואת סמכותו של בית המשפט המטיל עונשים אלה, כך שההכרח להטיל עונש הולם על נאשם, לא יביא לשימוש עודף ובלתי ראוי בסמכות הענישה על ידי המדינה.
האיסור על עונש שהוא עונש גופני, אכזרי או לא אנושי נגזר מהזכות החוקתית לכבוד האדם, כמו גם מהזכות להגנה על החיים ועל שלמות הגוף (סעיפים 2 ו- 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). בבסיסו של האיסור מונחת התפישה לפיה אין למדינה סמכות לנקוט נגד אדם אמצעים קיצוניים הפוגעים בליבת הכבוד האנושי, מחללים את כבודו של אדם או פוגעים בצלם האנוש, ובזכותו להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו.
ענישה גופנית, ענישה אכזרית וענישה בלתי-אנושית - תכליתן גרימת פגיעה קשה, סבל וכאב - פיזי, נפשי או רגשי, או גרימת השפלה מכוונת, באופן החורג מן הנדרש כדי להשיג את תכליות הענישה, ואשר לעתים קרובות יש בו כדי לבטא רגשי נקם, באופן שאינו הולם את חובתה של המדינה להטיל עונשים, גם אם חמורים - תוך איפוק והקפדה על אמות מידה מחייבות. הקפדה על מגבלות אלה נועדה להגן לא רק על הנאשמים עצמם, אלא גם לשמור על צלמה של המדינה כגורם אוכף, כדי למנוע ניצול לרעה של סמכות הענישה שלה, ולוודא שהשימוש בסמכות זו נעשה באופן מבוקר ומרוסן, המשקף את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, המחויבת להגנה על ערך כבוד האדם ועל זכויות האדם.
השקפה זו, לפיה דרכי הענישה של המחוקק מוגבלות ואין להטיל על אדם עונש גופני הפוגע בכבודו, באה לידי ביטוי בביטול עונש המלקות (חוק ביטול עונש מלקות, תש"י-1950, ס"ח 55, 261). מדברי ההסבר לחוק עולה כי עונש המלקות לא יושם מאז קום המדינה והביטול הוא דקלרטיבי.
לאיסור על ענישה אכזרית או בלתי אנושית שורשים עמוקים. האיסור מעוגן במשפט הבין-לאומי. כך, סעיף 5 להכרזה האוניברסלית על זכויות האדם (The Universal Declaration of Human Rights, 1948), קובע כי:
“No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment”.
באופן דומה, קובע סעיף 7 רישא לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, בין היתר, כי איש לא יהיה נתון לעונש אכזרי, בלתי אנושי או משפיל:
“No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment”.
חוקותיהן של רבות ממדינות העולם כוללות איסור על סוגי ענישה מסוימים, על התנאים והשיטות הספציפיות בהם מבוצעים עונשים, כאשר המשותף להוראות אלה, על ניסוחיהן השונים, הוא העיקרון של הגבלת סמכותה של המדינה, והכפפתה לסטנדרטים מחייבים, גם במצב שבו כוחה הכופה מקבל את ביטויו המובהק ביותר – בענישה הפלילית, וזאת כנגד אדם אשר בעצמו פגע הערכים החברתיים המוגנים, לעתים אף באופן חמור. הצורה הנפוצה ביותר של איסור זה היא על ענישה או יחס (punishment or treatment) אכזריים ובלתי-אנושיים, בדומה לנוסח המוצע. כך , למשל, התיקון השמיני לחוקת ארצות הברית קובע: “Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted” . יחד עם זאת, קיימים הבדלים מסוימים בתוכן האיסור כפי שנקבע בחוקות שונות. כך יש מדינות האוסרות על שימוש בענישה מבזה או משפילה תוך שימוש במונחים humiliating או degrading, יש מדינות האוסרות על שימוש באמצעי בלתי-אנושי (inhuman/inhumane), ואחרות אוסרות על שימוש באמצעי אכזרי. קיימות חוקות הכוללות איסורים אחרים בהקשרי ענישה. כך, ישנן חוקות האוסרות על אמצעים שהם נעדרי-כבוד (undignified), על אמצעים חריגים (unusual), על אמצעים ברוטליים (brutal), על אמצעים מחפירים (ignominious), על אמצעים מעוררי-זלזול (demeaning), או על אמצעים מבישים (debasing), אולם אלה אינם שכיחים.
סעיף 12 – מימוש זכויות קטינים
מטרתו של סעיף זה הוא הבהרת אופן מימוש זכויותיהם של קטינים בהליך הפלילי, ובכלל זה בהליכי חקירה ומשפט. הצורך במתן הגנה נוספת ומיוחדת בעניינם של קטינים נדרש בשל מאפייניהם הייחודיים.
בישראל נחקקו כמה חוקים הקובעים את דרכי ההתייחסות לקטינים במערכת הפלילית. המרכזיים שבהם: חוק העונשין; חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים); חוק חקירת עדים; פקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, והתקנות על פיה וכן חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער).
חוק הנוער שהחליף את פקודת העבריינים הצעירים, 1937, ע"ר מס' 667 - חוקק בשנת 1971. עיקר מטרתו של החוק היה להסדיר את זכויותיהם של הקטינים (בני 18-12) בהליך הפלילי בשלושה פרקים שונים: שפיטה, ענישה ודרכי טיפול. בכך נתן החוק מענה לזכויותיהם של הקטינים בהליך הפלילי והתחשב בצרכיהם הייחודיים, החל משלב החקירה וכלה במתן טיפול עוקב לאחר שחרורו מהמעון שאליו נשלח. סדרי הדין שנקבעו הותאמו לצרכיהם של הקטינים ונוסף על סמכויות הענישה, הוסמכו בתי המשפט לצוות גם על נקיטת אמצעי חינוך ושיקום (ראו דברי הסבר להצעת חוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול) תשכ"ט - 1969, ה"ח התשכ"ט 825, 160).
בשנת 1989 אומצה ע"י העצרת הכללית של האו"ם אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (אמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 31, 221 (נפתחה לחתימה ב-1989); להלן: האמנה בדבר זכויות הילד), ובישראל היא אושרה ונכנסה לתוקף בספטמבר 1991. סעיפים 3, 12, 37 ו-40 לאמנה בדבר זכויות הילד נוגעים, בין היתר, לקטינים עוברי חוק ולזכויותיהם בהליך הפלילי. עיקרם של סעיפים אלו מחייב את המדינות החתומות על האמנה לפרוש הגנה רחבה על זכויותיו של הקטין בהליך הפלילי – בהליך החקירה ובמשפט; ומחייב לשים דגש על עיקרון השיקום והטיפול של הקטין (דניאלה זלוטניק ורד וינדמן "שיקום קטינים והשתלבות בקהילה לאחר מאסר והחזקה במסגרות נעולות – סקירת ספרות" 7 (המועצה לשלום הילד, 2018)).
על בסיס האמנה בדבר זכויות הילד ועל בסיס חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוקן בשנת 2008 חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס' 14), התשס"ח – 2008. העיקרון שעמד בבסיס תיקון החוק היה שיפור ההגנה על זכויותיו של קטין חשוד או נאשם, תוך התחשבות בכישוריו המתפתחים והשאיפה להחזיר את הנער שמעד למוטב. כך למשל עוגנה זכותו של הקטין להביע עמדה לעניין מתן החלטה בעניינו; וכן נקבעה זכותו להיוועצות עם הורה או קרוב אחר, ככל הניתן לפני תחילת חקירתו (ראו דברי הסבר להצעת חוק לתיקון חוק הנוער (תיקון מס' 14), התשס"ו – 2006, ה"ח התשס"ו 468, 468).
כמו כן, לאור ייחודיותה של אוכלוסיית הקטינים בהליך הפלילי, הכיר המחוקק בכך שיש להעניק הגנות ייחודיות נוספות לקטינים לחשודים ולנאשמים בהליך הפלילי, אך גם לעדים ולנפגעי עבירה, באמצעות חוק הגנת ילדים, חוק חקירת עדים וכן סעיף 4 לחוק זכויות נפגעי עבירה, הקובע דרכי התאמה לקטינים במימוש זכויות נפגעי עבירה.
במסגרת החקיקה האמורה ביקש המחוקק לפרוש מעטפת הגנה רחבה על קטינים, תוך קביעת שני עקרונות עיקריים: העיקרון הראשון הוא מתן הגנה על זכויותיהם של קטינים (חשודים, נאשמים, נפגעי עבירה ועדים), שתאפשר לשמור על כבודם תוך התחשבות בגילם ובמידת בגרותם, הן בהליך החקירה והן בהליך המשפט הפלילי. בכך יש לחייב את הרשויות לתת את הדעת לא רק לגילו הכרונולוגי של הקטין, אלא לכשריו ויכולותיו של כל קטין וקטין. זאת לאור ההכרה בפגיעותם המוגברת של הקטינים ובהשפעות של החשיפה בחקירה משטרתית ושל מתן עדות בדרכים המקובלות על שלומם הנפשי. בהתאם לכך, העניק המחוקק לקטינים הגנה ייחודית באמצעות קביעת מגבלות על אופן חקירתם המשפטית של קטינים ועל אופן גביית עדותם בהליך המשפטי הפלילי. כך נקבע למשל לפי סעיף 4 לחוק הגנת ילדים כי חקירת קטינים מתחת לגיל 14 תעשה באמצעות חוקר ילדים. בסעיף 2 לחוק הגנת ילדים נקבע, כי מתן עדותם במשפט תתאפשר רק לאחר שניתן אישורו. כמו כן נקבעו תנאים מיוחדים שבית המשפט רשאי לקבוע בעת שמיעת עדותו של קטין במשפט בהתאם לחוק חקירת עדים וחוק הגנת ילדים.
העיקרון השני נקבע בחוק הנוער - השבת הנער העבריין למוטב באמצעות דרכי הטיפול והענישה המפורטים בו. כך נקבע האיזון בין הצורך במתן טיפול ושיקום לקטין כדי שיוכל לשוב ולחזור לחברה ולקהילה, אל מול הצורך בענישה במקרים המתאימים.
כפי שנקבע לא אחת על ידי בית המשפט העליון, השיקול המרכזי בענישתם של קטינים הוא השיקול השיקומי, אשר מבטא את מחויבותה של החברה לעשות כל שניתן כדי לשקם קטינים שעברו על החוק. זאת בהתבסס על שלושה טעמים עיקריים: ראשית, גילו הצעיר של הקטין שבעטיו פעמים רבות תודעתו והכרתו אינן מפותחות ובשלות מספיק. שנית, הרצון להגן על קטינים מפני נזקים הכרוכים בעצם הכליאה, שכן השפעת המאסר על קטין עלולה להיות חמורה מהשפעה על עבריין בגיר. שלישית, מחויבותה של החברה לנסות ולמצוא דרך לשקם את העבריינים הקטינים, מתוך הבנה שלקטינים עוברי חוק פוטנציאל שיקומי ניכר. זאת הן מבחינת סיכוייהם להשתקם ולהשתלב חזרה בקהילה, והן מבחינת התועלת העתידית לחברה (ראו בע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני (נבו 8.3.2009).
עם זאת, בית המשפט העליון הבהיר לא פעם בפסקי הדין כי עצם הקטינות אינה מקימה מחסום מפני ענישה ראויה, ובפרט כשמדובר במבצעי פשעים חמורים. במקרים אלו נקבע כי על בית המשפט להביא בחשבון את הנזק שנגרם לנפגע העבירה, שלעיתים אף הוא קטין בעצמו. על כן במקרים המתאימים בית המשפט מחויב להגן על אינטרסים ושיקולים נוספים: גמול, הרתעה והגנה על הקרבן ועל הציבור – ולהעדיפם על פני שיקול השיקום (ראו ע"פ 8164/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד נח(3) 577 (2003); ע"פ 4976/20 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 14.3.2021); ע"פ 593/18 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 17.4.2018)).
זכויות קטינים מעוגנות בחוקות רבות או במסמכי יסוד כגון סעיף 25(i) למגילת הזכויות של ניו-זילנד שבו נקבע -
"Everyone who is charged with an offence has, in relation to the determination of the charge, the following minimum rights: […] the right, in the case of a child, to be dealt with in a manner that takes account of the child’s age".
סעיף 13 – מימוש זכויות אנשים עם מוגבלויות ואנשים עם קשיי שפה
הצורך להתחשב במוגבלות שיש לאדם לפי חוק זה נובע מההכרה בזכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות לנגישות שווה לצדק. ההכרה העקרונית בזכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, לרבות מיסוד עיגון זכיותיהם להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה ומענה הולם לצרכיהם המיוחדים, עוגנה בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות) ומבוססת על הזכות הבסיסית לשוויון.
כמו כן, הכרה זו עוגנה במסגרת האמנה הבין לאומית בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות משנת 2006, אותה אשררה מדינת ישראל בשנת 2012 (Articles 5 and 13 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD), 2006).
לפי חוק שוויון זכויות, אדם עם מוגבלות מוגדר כאדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגנטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי באחד או יותר מתחומי החיים העיקריים (סעיף 5 לחוק). סעיף 6 לחוק שוויון זכויות קובע בין היתר כי מימוש זכויות ומתן שירותים לאדם עם מוגבלות ייעשו בין היתר תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו והגנה על פרטיותו; וכי שירותים הניתנים והמיועדים לכלל הציבור ייעשו תוך ביצוע התאמות נדרשות בנסיבות העניין. סימן ה' (תקנות 49-42) לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013 קובעות התאמות נגישות, לרבות בערכאות שיפוטיות וגופים בעלי סמכות מעין-שיפוטית, וכן תקנה 41 קובעת התאמות נגישות לשירות במתקני מעצר ובשירות בתי הסוהר.
לשם הגשמת הזכות למענה הולם ולהתאמות יש להתחשב במוגבלותו של אדם בעת מימוש זכויותיו בכל שלבי החקירה וההליך הפלילי.
נושא זה עוגן למשל במסגרת חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו-2005, שבו הוראות המחייבות כי חקירתו ועדותו של אדם עם מוגבלות שכלית או נפשית תותאם למגבלותיו, בהתאם לתנאים הקבועים שם.
כמו כן, חוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991, וחוק הסעד (טיפול באנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית), תשכ"ט-1969, כוללים הסדרים שונים הנוגעים לשלבי ההליך הפלילי, החל משלב המעצר ועד לאחר המשפט ביחס לנאשם שנמצא חולה, או בעל מוגבלות שכלית התפתחותית.
ראו גם סעיפים 2 ו-8(2) לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב-2002, ס"ח, 1855, 468 (להלן: חוק חקירת חשודים), העוסק בחקירה בשפת הסימנים. לחשיבות ההקפדה על תרגום גם בין שפת הסימנים הישראלית לשפות סימנים אחרות, ראו ע"פ 8274/13 מדינת ישראל נ' אבו ראס (נבו 12.6.2014)). יצויין כי מוגבלות שכלית או נפשית צוינה בדו"ח הוועדה לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר (1994) בראשות כב' השופט אליעזר גולדברג כאחת הסיבות למסירת הודאות שווא (עמ' 9 לדו"ח).
גם ההתחשבות בקשיי שפה מהווה תנאי בסיסי לגישה לצדק. וכך ציין בהקשר זה בית המשפט העליון בפסיקתו:
"בשבתנו לדין אנו נתקלים מעת לעת במקרים בהם אין הנאשמים מבינים בצורה מלאה את שנטען ונאמר במהלך הדיון... בשל תרגום שאינו מתאים או בשל היעדרו של תרגום. במצב דברים זה כמעט שאין כל נפקות ממשית להתייצבותו של הנאשם לדיון, ומדובר לטעמי בפגיעה בזכויותיהם של נאשמים שאין להשלים עמה... מצב דברים זה הינו בלתי ראוי בעליל ומנוגד הוא לתקינות ההליך כמו גם לכללי הצדק הטבעי אשר מורים כי על אדם העומד בלב הליך משפטי, ובמיוחד כאשר עסקינן בפלילים, להבין במה הוא מואשם, לאן וכיצד מתקדמים ההליכים בעניינו ובפני מה עליו להתגונן" (ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל, פס' 4 לפסק דינו של השופט דנציגר וכן פס' נ"ח-ס"ח לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין לעניין יחסו של המשפט העברי לזכות לתרגום (נבו 3.11.2010). לעניין זכותו של עצור לתרגום בעת דיוני הארכת מעצר ראו בש"פ 2137/12 מדינת ישראל נ' סמרהרט (נבו 15.3.2012)). הזכות לתרגום עבור נאשם מוסדרת בסעיפים 140 ו-142 לחוק סדר הדין הפלילי, המורים למנות לנאשם שאינו יודע עברית מתרגם, ולממן את שכרו מאוצר המדינה. סעיפים אחרים בחוק מסדירים את מעורבותו האישית של הנאשם בהליך (סעיפים 126, 129, 143, 145, 152(א)-(ג), 161(א)-(ב), וכן 170).
הקפדה על ניהול ההליך הפלילי בשפה המובנת למעורבים בו היא חיונית גם בשלבים מוקדמים יותר - ובראשם שלב החקירה. וזאת, בפרט לאור הסכנה שחקירה הנעשית בדרך שאינה מובנת לחשוד - תוביל להודאות שווא ותפגע בתכלית גילוי האמת של ההליך הפלילי. עקרון זה מעוגן כיום בחקיקה (סעיפים 2 ו-8 לחוק חקירת חשודים). גם בית המשפט העליון הכיר בחשיבות ניהול החקירה באופן המובן לחשוד (ע"פ 3250/10 מדינת ישראל נ' פלוני, פ''ד סה(2) 482, פס' 47 לפסק דינה של השופטת ארבל (2012), וראו מאמרה של רות מוריס "'מס שפתיים' או: מתורגמנות במערכת המשפט בישראל" הד האולפן החדש 91, 64 (2007). לעניין תיעוד החקירה בשפה בה נערכה ראו ע"פ 1746/00 ברילב נ' מדינת ישראל, פ''ד נה(5) 145, פס' 3 (2001)). בית המשפט העליון עמד בפסיקתו על הסכנה הגוברת להודאות שווא במקרים של קושי שפתי (ע"פ 7939/10 זדורוב נ' מדינת ישראל (נבו 23.11.2015), פס' 138 לפסק דינו של השופט דנציגר. חשיבות הזכות לתרגום בשלב זה גוברת לאור ההצעה לעגן זכויות נחקרים אחרות בסעיף 13 לחוק יסוד זה. לתרגום חשיבות מיוחדת בכל הנוגע למימוש זכויותיו האחרות של הנחקר. בית המשפט העליון התייחס בעבר לצורך לתרגם את ההודעה לחשוד בנוגע לזכויותיו (ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל, פס' 120 (23.8.2012)).
סעיף 14 - פגיעה בזכויות
מוצע לקבוע סעיף המסדיר את התנאים לפגיעה בזכויות, בדומה לסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. הסעיף אוסר ככלל על הפגיעה בזכויות היסוד המעוגנות בחוק היסוד, אך מתיר אותה בתנאים מסוימים המצוינים במפורש בסעיף.
סעיפים אלה זכו להתייחסות ענפה בפסיקת בית המשפט העליון לאורך עשרות השנים שחלפו מאז נחקקו שני חוקי היסוד האמורים. גוף הפסיקה שנוצר מפרש את רכיבי הסעיפים, כגון מהי פגיעה בזכות יסוד ומתי מתקיימים התנאים המתירים פגיעה כזאת, ואת אופן היישום שלהם לגבי פעולות של רשויות ציבוריות הפוגעות בזכויות היסוד החוקתיות. פסיקה זו תשמש מטבע הדברים גם בפרשנות של סעיף 15 בחוק היסוד החדש, שלשונו ומהותו זהים לקודמיו, ובכך תובטח ההרמוניה והעקביות החוקתית.
סעיף 15 – שקילת תכליות ההליך הפלילי
מטרתו של סעיף זה להבהיר באופן קונקרטי בהקשר של ההליך הפלילי, בדומה לנוסחת האיזון המקובלת הנובעת מפסקת ההגבלה, כי במסגרת יישומן של הזכויות המנויות בחוק יסוד זה יינתן משקל הולם גם למכלול תכליותיו של ההליך הפלילי, ובכלל זה להגנה על זכותו של אדם לשלומו ולביטחונו האישי.
המשפט הפלילי מהווה הערוץ העיקרי באמצעותו המדינה מעניקה הגנה לאזרחיה ולאינטרסים ציבוריים רבי חשיבות. "המשפט הפלילי משקף את מידת מחויבותה ונחרצותה של החברה, באמצעות המדינה, להגן על ערכיה. בין השאר נמנים עם ערכים אלה ערכי שלטון החוק, שלום הציבור, הסדר הציבורי והבטחון, הצדק והמוסר החברתי, קיומו השלו של הפרט ויכולתו לממש בדרכי שלום את זכויות האדם שלו, שהן ערך בסיסי במדינה דמוקרטית. שלום הציבור, הסדר הציבורי ובטחון הציבור, שההגנה עליהם נמנית בין מטרות המשפט הפלילי, אינם אלא ביטוי קולקטיבי של מכלול האינטרסים שביסוד שלומו של הפרט ותביעתו הטבעית לממש את זכויות היסוד שלו ללא הפרעה." (יהודית קרפ "המשפט הפלילי - יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64, 68 (1995-1994)).
פסיקת בית המשפט העליון עמדה בשורת הזדמנויות בעבר על התכליות השונות של המשפט הפלילי, ומנתה, בין היתר, את העקרונות הבאים: "חשיפת האמת ועשיית צדק" (ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פס' 6 (נבו 20.12.2000)), שיקולים של "גמול, הרתעה, מניעה ושיקום העבריין" (בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550, פס' 36 (2008)), הרחקת העבריין ו"מניעת סכנה מהמשך ביצוע עבירות" (בש"פ 948/07 אברהם נ' מדינת ישראל, פס' 6 (נבו 8.3.2007)), וכן הטלת העונש על עבריינים באופן אישי וישיר (ע"פ 5359/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 27 (נבו 13.4.2021)). מטרות נוספות שהוזכרו כמאפיינות את ההליך הפלילי הן "אכיפה ענישתית" (בע"מ 1855/08 פלוני נ' פלונית, פס' 5 (נבו 6.2.2011)), "השתת מחיר אישי על עבריינים שהורשעו, הרתעתם של העבריין ושל עבריינים פוטנציאליים, שיקום העבריין, אינטרס הקורבן ושמירה על כבודו... הגנה על קורבנות פוטנציאליים ועל סדרי חברה תקינים ומתוקנים" (פרשת סילגדו, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן), או "במילה אחת: לתת לרשע רע כרשעתו. לטובת החברה ולטובת הכלל: לגמול לרשע כגמולו על מעשה רע שעשה" (רע"פ 2976/01 בתיה אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418 (2002)). כן ראו את השיקולים השונים הנשקלים במסגרת קביעת גזר הדין לפי תיקון מס' 113 לחוק העונשין (סעיפים 40א-40יב לחוק).
בפרשת גנימאת כתב הנשיא שמגר: "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נושא עמו בשורה חוקתית חקוקה לכל פרט בחברה, אולם בשורה זו נועדה לכל החברה ולא רק לעבריינים שבה. קורבן העבירה בפועל ובכוח וכל אזרח תמים-דרך זכאים הגנה על כבודם ועל חירותם מפני פחד, אימה ופגיעה, לא פחות מן הנאשם. זכותה של אישה שלא לשוב ולהיות מושא למכות ולהשפלות אינה פחותה מזכות בעלה המכה לחירותו. זכותה של צעירה הנעה לתומה בדרכים שלא להיות קורבן לאונס נוסף, אינה פחותה מזכות הנאשם שלא להיעצר. אין באמור כאן כדי להפחית כהוא זה מן החובה להקפיד באופן דווקני על כך שזכויות הנאשם בשלב הטרום-שיפוטי יוגנו ויובטחו, אולם אין בהקפדה זו בלבד כדי למצות את החובות הקמות ועולות מתוך חוק היסוד. הקניית זכויות מכוח חוק היסוד דינה שתחול על הכול, האזרח והגר, התושב והמבקר, הנאשם והקורבן." (פרשת גנימאת, פס' 3(ג) לפסק דינו של הנשיא שמגר (1995)).
בפרשת יששכרוב הודגש כי הזכות להליך פלילי הוגן אינה מוחלטת, ויש לאזנה אל מול אינטרסים אחרים של שלום הציבור: "אכן, ככל הזכויות המוכרות בשיטתנו המשפטית, אף הזכות להליך פלילי הוגן אינה מוחלטת. היקף ההגנה עליה נגזר מהצורך לאזן בינה לבין ערכים, זכויות ואינטרסים מתחרים עליהם עמדנו, ובהם- ערך חשיפת האמת, הלחימה בעבריינות, ההגנה על שלום הציבור והשמירה על זכויותיהם של נפגעי העבירה בכוח ובפועל. נכונים בעניין זה דבריו של השופט ד' לוין לפיהם: "אסור שהאינטרס הציבורי לשמירת טוהר ההליך השיפוטי ישכיח מאתנו אינטרסים ציבורים חשובים אחרים כגון, האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, מיצוי הליכים והוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי של הקורבן הנפגע" (ע"פ 2910/94 יפת הנ"ל, בעמ' 369). "ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו והשפלתו כאדם" (דבריו של הנשיא שמגר בדנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 630)." (פרשת יששכרוב, פס' 68 לפסק הדין של הנשיאה בייניש).
זכות האדם להגנה על החיים והגוף קיבלה ביטוי גם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם במשפט משווה ניתן. כך למשל, מוזכרת בסעיף 5 (1) לאמנה האירופית לזכויות האדם תחת הכותרת "הזכות לחירות ולביטחון": "לכל אדם יש זכות לחירות ולביטחון אישי". וכן, "לא תישלל חירותו של אדם אלא במקרים הבאים ובהתאם לנוהל הקבוע בחוק" . סעיף 6 למגילת הזכויות הבסיסיות של האיחוד האירופי קובע אף הוא כי "לכל אדם יש זכות לחירות ולביטחון אישי". אם כך, תכליותיו אלה של ההליך הפלילי, להגן על כבודו, חייו וחירותו של אדם קיבלו אף הן הכרה כזכויות יסוד של הפרט. סעיף זה בא להביא לידי ביטוי את המשקל שיש ליתן להן בהתאם לפסקת ההגבלה.
סעיף 16 - תחולה
מוצע לעגן את חובת רשויות השלטון לכבד את הזכויות שלפי חוק היסוד, בדומה לסעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולסעיף 5 לחוק יסוד: חופש העיסוק.
סעיף 17 - יציבות החוק
מוצע לעגן את היחס בין חוק היסוד לבין תקנות שעת חירום, בדומה לסעיף 12 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם בחוק יסוד: חופש העיסוק קיים סעיף העוסק בכך (סעיף 6). תקנות שעת חירום אינן עומדות ברמה הנורמטיבית של חוקי היסוד, ועל כן נקבע בסעיף זה שלא יהיה בכוחן, כפי שאין בכוחו של חוק רגיל, לשנות את חוק היסוד עצמו או לבטלו וכמובן שגם לא לקבוע בו תנאים או להפקיע זמנית את תוקפו. עם זאת, כפי שמותר לפגוע בזכויות המוגנות בחוק היסוד בחוק או בתקנות לפי הסמכה מפורשת בחוק, מותר גם בתקנות שעת חירום (בהתקיים התנאים המתחייבים מחוק-יסוד: הממשלה להתקנתן) לאמץ הסדרים אשר פוגעים בזכויות היסוד, בהתאם לתנאים המנויים בסעיף 18 להלן.
סעיף 18 - נוקשות
חוק היסוד החדש מגן, ברמה החוקתית, על זכויות יסוד בהליך הפלילי. על כן מוצע כי שינוי של הוראות חוק היסוד, יעשה רק בתמיכה של רוב חברי הכנסת המבטאים את רצון רוב ציבור הבוחרים, ולא ברוב רגיל. הסדר דומה מעוגן בסעיף 7 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, וכן נקבעה דרישת נוקשות דומה גם בחוקי היסוד החדשים – חוק-יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי (סעיף 11) וחוק-יסוד: משאל עם (סעיף 5).
סעיף 19 - שמירת דינים
מוצע לקבוע כי החוק אינו פוגע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. זאת, בדומה להוראה הקבועה בסעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
חוק היסוד המוצע קובע את זכויות היסוד בתחום המשפט הפלילי, ובכלל זה הוא עוסק בעקרונות קביעת אחריות פלילית, זכויות במעצר ובחקירה, זכות הייצוג, ועוד. כל הנושאים הללו הוסדרו, ברבות השנים, באופן מפורט בחקיקה הישראלית בדברי-חקיקה ייעודיים כגון חוק העונשין, חוק סדר הדין הפלילי, חוק המעצרים ועוד. בחקיקה הפרטנית עוגנו זכויות אלה ונוצק לתוכן תוכן קונקרטי באמצעות הסדרה מפורטת בדבר אופן יישומן, תיחומן, וקביעת איזונים קפדניים במצבים המצריכים שקילת שיקולים או זכויות נוספות. ברבות השנים התבססו פרקטיקות אלה בתחום המשפט הפלילי, התפתחו והשתכללו, וכן פורשו בפסיקה עניפה אשר נדרשה לאיזונים זהירים אלה, בין היתר בראי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והשפעתו על קביעתן של חלק מזכויות אלה כזכויות חוקתיות זה מכבר.
חוק היסוד אינו בא לחייב דיון מחודש בכלל ההסדרים החוקיים שנקבעו בתחום זה – דיון שאיננו מציאותי, בהתחשב בהיקפם של ההסדרים החוקיים בתחום זה ובריבוי הסוגיות והפרטים שבהם הם עוסקים. על כן מוצע לקבוע כי עצם חקיקתו של החוק לא תפגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. מובן כי אין בסעיף זה כדי להשפיע על תחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ונפקותו המשפטית. כלומר, דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד החדש ימשיך להבחן לפי הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק-יסוד: חופש העיסוק או כל דין רלבנטי אחר. סעיף שמירת הדינים תוחם עצמו במפורש להגנה מפני פגיעה בתוקף של דין קיים הנובעת מ"חוק יסוד זה". לצד האמור יודגש כי על פי ההלכה הפסוקה, אף דין קודם שתוקפו מוגן בהוראת שמירת הדינים הכלולה בחוק היסוד, יש לפרש ככל הניתן ברוח העקרונות והערכים שהותוו בחוק היסוד החדש והזכויות הנובעות ממנו. כך לגבי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך גם בנוגע לחוק היסוד המוצע כאן.
ד. השפעת החוק המוצע על החוק הקיים
יתוסף חוק-יסוד: זכויות בחקירה ובמשפט הפלילי.
ה. השפעת החוק המוצע על תקציב המדינה, על תקנים במשרדי הממשלה ועל ההיבט המינהלי
לא ידוע בשלב זה.
ו. נוסח החוק המוצע:
להלן נוסח החוק מוצע:
תזכיר חוק מטעם משרד המשפטים:
|
עקרונות יסוד |
1. |
זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. |
|
מטרה |
2. |
חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על זכויות היסוד של האדם בחקירה ובמשפט הפלילי כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. |
|
הליך הוגן |
3. |
אדם זכאי לכך שהליך פלילי שהוא צד לו יהיה הוגן, ובכלל זה יתנהל ללא משוא פנים. |
|
ייצוג משפטי |
4. |
(א) אדם זכאי להיוועץ בעורך דין בנוגע לחקירה פלילית בה הוא נחקר כחשוד, ללא דיחוי. |
|
|
|
(ב) חשוד, נאשם או נידון זכאי להיות מיוצג בידי עורך דין ולהיוועץ בעורך דין בכל הליך פלילי בעניינו בפני רשות שיפוטית. |
|
עקרונות יסוד באחריות הפלילית |
5. |
(א) אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או לפיו. |
|
|
|
(ב) לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה או מחדל אם בשעה שביצע אותם לא היו המעשה או המחדל אסורים בחוק או לפיו. |
|
|
|
(ג) לא יוטל על אדם עונש החמור מזה שהיה קבוע בחוק או לפיו בשעת ביצוע העבירה, לעבירה שביצע. |
|
|
|
(ד) לא תוטל אחריות פלילית באין אשמה. |
|
|
|
(ה) לא יישא אדם באחריות פלילית בגין עבירה של אחר. |
|
חזקת החפות |
6. |
נאשם הוא בחזקת חף מפשע כל עוד לא נקבעה אשמתו בידי רשות שיפוטית. |
|
הפללה עצמית |
7. |
(א) אדם זכאי שלא להפליל את עצמו בעת גביית הודעתו בחקירה פלילית. |
|
|
|
(ב) אדם זכאי שלא יכפו עליו להעיד בפני רשות שיפוטית בהליך פלילי שהוא מואשם בו. |
|
זכויות בהליכי מעצר |
8. |
(א) מעצר ייעשה בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם, על גופו ועל זכויותיו לפי כל דין. |
|
|
|
(ב) כל עצור זכאי שיודיעוהו ללא דיחוי את סיבת מעצרו. |
|
|
|
(ג) כל עצור זכאי להיות מובא בהקדם האפשרי בפני רשות שיפוטית. |
|
זכויות בהליכי חקירה |
9. |
(א) חקירת עבירה תיעשה בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם, על גופו ועל זכויותיו לפי כל דין. |
|
|
|
(ב) אדם זכאי שיודיעוהו את החשד המיוחס לו לפני גביית הודעתו כחשוד. |
|
נפגעי עבירה |
10. |
נפגע עבירה כהגדרתו בחוק, זכאי לכך שההליך הפלילי בעניין העבירה שממנה נפגע יתנהל באופן שיבטיח שמירה על זכויותיו על פי כל דין, והגנה על כבודו כאדם. |
|
ענישה אסורה |
11. |
אדם זכאי שלא יוטל עליו עונש גופני, אכזרי או לא אנושי. |
|
מימוש זכויות קטינים |
12. |
מימוש הזכויות של קטין לפי חוק יסוד זה, ייעשה בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו; היה הקטין חשוד, נאשם או נידון, יינתן משקל ראוי לשיקומו בעת הפעלת סמכויות ונקיטת הליכים כלפיו. |
|
מימוש זכויות אנשים עם מוגבלויות או אנשים עם קשיי שפה |
13. |
מימוש הזכויות של אדם לפי חוק יסוד זה ייעשו בהתחשב במוגבלות או בקשיי שפה שיש לו. |
|
פגיעה בזכויות |
14. |
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. |
|
שקילת תכליות ההליך הפלילי |
15. |
בהגנה על זכויות לפי חוק יסוד זה ובמימושן יינתן משקל הולם גם למכלול תכליות ההליך הפלילי, ובכללן שמירה על שלום הציבור וביטחונו האישי של אדם. |
|
תחולה |
16. |
כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה. |
|
יציבות החוק |
17. |
אין בכוחן של תקנות שעת-חירום לשנות חוק-יסוד זה, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים; ואולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי סעיף 38 לחוק-יסוד: הממשלה, מותר להתקין תקנות שעת-חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק-יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש. |
|
נוקשות |
18. |
אין לשנות חוק יסוד זה אלא בחוק יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת. |
|
שמירת דינים |
19. |
אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. |