תוכן עניינים

תזכיר חוק. 3

א. שם החוק המוצע. 3

ב. מטרת החוק המוצע, הצורך בו, עיקרי הוראותיו והשפעתו על הדין הקיים. 3

ג. השפעת תזכיר החוק המוצע על התקציב ועל התקן המנהלי של המשרד היוזם, משרדים אחרים ורשויות אחרות. 6

ד. להלן נוסח תזכיר החוק המוצע ודברי הסבר. 6

תזכיר חוק החברות (תיקון מס'...)(ממשל תאגידי בחברות שאין בהן בעל שליטה), תשפ"א-2021. 7

1.  תיקון סעיף 1. 7

2.  תיקון סעיף 92. 7

3.  תיקון סעיף 115. 7

4.  תיקון סעיף 116א. 7

5.  תיקון סעיף 117. 8

6.  תיקון סעיף 118א. 8

7.  הוספת סימן י"א. 8

"סימן י"א: ועדת מינויים. 8

8.  תיקון סעיף 222. 9

9.  תיקון כותרת סימן ה' 9

"סימן ה': דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים". 9

10. תיקון סעיף 239. 9

11. תיקון סעיף 240. 10

12. תיקון סעיף 242. 10

13. תיקון סעיף 243. 10

14. תיקון סעיף 245. 10

15. תיקון סעיף 248. 10

16. תיקון סעיף 249ג 11

17. תיקון סעיף 265. 11

18. תיקון סעיף 267א. 11

19. תיקון סעיף 270. 11

20. החלפת סעיף 271. 11

21. תיקון סעיף 272. 11

22. תיקון סעיף 275. 12

23. הוספת סעיף 275א. 12

24. תיקון סעיף 280. 12

25. תיקון סעיף 363א. 12

26. תיקון התוספת הראשונה. 13

27. תחילה והוראות מעבר. 13

דברי הסבר. 13

 

תזכיר חוק

 

א. שם החוק המוצע

חוק החברות (תיקון מס'...) (ממשל תאגידי בחברות ציבוריות שאין בהן בעל שליטה), התשפ"א-2021.

 

ב. מטרת החוק המוצע, הצורך בו, עיקרי הוראותיו והשפעתו על הדין הקיים

החברות הציבוריות הנסחרות בשוק ההון הישראלי מתאפיינות במבנה בעלות ריכוזי מובהק, כשלרוב המכריע של החברות יש בעל שליטה. בהתאמה, הוראות הממשל התאגידי הקבועות בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן- החוק או חוק החברות) מכוונות במידה רבה לטיפול בבעיית נציג שנובעת ממבנה הבעלות הריכוזי. בשנים האחרונות הולך וגדל מספרן של החברות הנסחרות בישראל שמבנה הבעלות בהן מבוזר ואין מי שמחזיק בהן גרעין שליטה (להלן- חברות שאין בהן בעל שליטה). מבנה בעלות מבוזר מתאפיין בבעיית נציג שונה מזו שמאפיינת מבנה בעלות ריכוזי. לכן, מגמה זו מצריכה התאמות בכללי הממשל התאגידי המעוגנים בחוק החברות ובמענה שהם נותנים לחברות שאין בהן בעל שליטה.

 

בעלי המניות המשקיעים בחברות ציבוריות מתאפיינים בפערי מידע ניכרים לעומת ההנהלה המופקדת על ניהול החברה, ובשל ביזורם יש להם תמריץ כלכלי מופחת, ולעתים גם יכולת פחותה, לפקח באופן אפקטיבי על ההנהלה באמצעות הזכויות המוקנות להם בחוק. מאפיינים אלה יוצרים "בעיית נציג" שמשתנה בין חברה שיש בה בעל שליטה לחברה שהבעלות בה מבוזרת. בחברות שיש בהן בעל שליטה הוראות הממשל התאגידי מכוונות להתמודדות עם בעיית הנציג בין בעל השליטה לבין בעלי מניות המיעוט ("בעיית נציג אופקית"), ומטרתן להבטיח את ניהול החברה לטובת כלל בעלי המניות ומניעת ניצול מעמדו של בעל השליטה באופן המיטיב עמו על חשבון החברה או בעלי המניות מקרב הציבור. לעומת זאת, בחברות שמבנה הבעלות שלהן מבוזר, בעיית הנציג האופיינית היא בין ציבור בעלי המניות המבוזר של החברה לבין מנהלי החברה השולטים בניהולה השוטף ("בעיית נציג אנכית"), ותפקידו של הממשל התאגידי הוא מניעת שימוש בכוחה ומעמדה של הנהלת החברה באופן שמקדם את האינטרסים שלה על חשבון טובת החברה וציבור בעלי המניות.

 

הצעת החוק מתאימה ומעדכנת את כללי הממשל התאגידי החלים על חברות שאין בהן בעל שליטה. עיקר התיקונים המוצעים עוסקים בהגדרת שליטה, בהרכב הדירקטוריון, ובכלל זה החלפת החובה למנות דירקטורים חיצוניים בחובה למנות רוב בלתי תלוי בדירקטוריון, וכן התאמות במנגנוני מינוי הדירקטורים ובאישור עסקאות עם בעלי מניות דומיננטיים. הצעת החוק היא תוצר של הליך בחינה ומחקר מעמיקים שכלל גם שמיעת גורמים רלוונטיים בשוק ובאקדמיה. התיקונים מבוססים על כללי הממשל התאגידי הנוהגים במדינות שונות בעולם בתחום זה תוך התאמתם למציאות הישראלית.

 

עיקר 1- תיקון הגדרת שליטה    

הגדרת "שליטה" בסעיף 1 לחוק החברות מפנה להגדרה הקבועה בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 הכוללת  חזקה כמותית לקיומה של שליטה בהחזקה ב-50% או יותר מאמצעי השליטה בחברה, ומבחן איכותי המתמקד ב"יכולת לכוון את פעילות התאגיד". מאחר ושליטה עשויה להתקיים גם בשיעורי החזקה נמוכים מ-50%, ולאור העובדה שלעיתים ניתן יהיה לבסס שליטה לפי המבחן האיכותי רק בחלוף זמן בשים לב לדפוסי התנהגות בחברה ועל מנת לייצר ודאות לגבי הממשל התאגידי שיחול בחברה לפי החוק המוצע, מוצע להוסיף חזקה ניתנת לסתירה לפיה בחברה בה אין מי שמחזיק למעלה מ-50% מאמצעי השליטה בחברה, תיחשב החזקה של 25% או יותר מאמצעי השליטה בחברה כשליטה בה. השינוי מוצע כתיקון להגדרת שליטה בחוק החברות, אולם הכוונה הינה להציע בהמשך הליך החקיקה שינוי בהגדרה הכללית של שליטה בחוק ניירות ערך.

 

עיקר 2- הרכב הדירקטוריון בחברה שאין בה בעל שליטה

הדין הקיים מחייב חברה ציבורית וחברת אגרות חוב למנות שני דירקטורים חיצוניים. במשפט המשווה מקובלת הדרישה לרוב דירקטורים בלתי תלויים בדירקטוריון כפרקטיקה ראויה של ממשל תאגידי, בפרט בחברות שאין בהן בעל שליטה. מוצע לקבוע הוראה דומה בנוגע לחברות שאין בהן בעל שליטה בישראל. בנוסף, מוצע להרחיב את איסור הזיקה לפי סעיף 240(ב) לחוק העיקרי לגבי דירקטור בלתי תלוי בחברה שאין בה בעל שליטה, כך שתכלול גם איסור על זיקה לכל דירקטור, ולא רק ליושב ראש הדירקטוריון.

לצד זאת, מאחר ובחברה שאין בה בעל שליטה לא מתקיימת בעיית הנציג בין בעל השליטה לבעלי המניות מקרב הציבור, שבשלה נקבעה החובה למנות דירקטורים חיצוניים, מוצע לבטל את החובה למינוי שני דירקטורים חיצוניים בחברה שאין בה בעל שליטה.

 

עיקר 3- מינוי והצעת מועמדים לכהונת דירקטור

בחברות שאין בהן בעל שליטה, ביזורם של בעלי המניות מעורר חשש שבעלי המניות מקרב הציבור יהיו חסרים את התמריץ והיכולת לפקח על מנהלי החברה, אשר האינטרסים שלהם אינם עולים תמיד בקנה אחד עם אלו של בעלי המניות. לכן בחברה שאין בה בעל שליטה ישנה חשיבות יתרה לעצמאותו של הדירקטוריון, שתפקידו בין היתר לפקח על הנהלת החברה מטעמם של בעלי המניות. כדי להגביר את עצמאות הדירקטוריון ואת מחויבותו לבעלי המניות מוצע להסדיר את הליך הצעת המועמדים לכהונת דירקטורים מטעם הדירקטוריון שייעשה על ידי ועדת מינויים בלתי תלויה. כמו כן, כדי להבטיח את הבקרה והפיקוח של בעלי המניות על חברי הדירקטוריון באמצעות סמכות המינוי של הראשונים את האחרונים מוצע לקבוע כי לא ניתן יהיה למנות דירקטורים לתקופה העולה על שלוש שנים בטרם יועלו לבחינה ומינוי מחדש על ידי האסיפה הכללית.

 

עיקר 4- תגמול יושב ראש דירקטוריון בלתי תלוי בחברה שאין בה בעל שליטה

בחברות שאין בהן בעל שליטה, ורוב הדירקטורים יהיו בלתי תלויים, יתכן שהדירקטור שייבחר לכהונת יושב ראש הדירקטוריון יהיה בלתי תלוי. למעשה, למינוי כזה יש יתרונות בהגשמת תפקיד הפיקוח של הדירקטוריון על ההנהלה. ההסדר הקיים לגבי תגמול דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים אינו מאפשר תגמול נוסף ליושב ראש הדירקטוריון. על מנת לאפשר לדירקטור בלתי תלוי לכהן כיושב ראש דירקטוריון מוצע לקבוע הסדר המתיר לחברה לקבוע תגמול נוסף שישולם לו מעבר לתגמול לו הוא זכאי בשל כהונתו כדירקטור, בגין תפקידיו אלה ובלבד שייקבע באופן שאינו פוגע באי תלותו.

 

עיקר 5- עסקאות עם בעלי עניין מהותיים ועם דירקטורים

בחברה שאין בה בעל שליטה עשויים גם בעלי מניות מהותיים המחזיקים בשיעורי החזקה קטנים יותר לרכוש מעמד משפיע בחברה, שעלול להטות את שיקול הדעת של מנהלי החברה בהתקשרות של החברה עמם או בהתקשרות שיש להם עניין אישי בה. לכן מוצע לקבוע כי עסקה חריגה עם בעל מניה המחזיק 10% או יותר מאמצעי השליטה בחברה תהיה טעונה אישור ועדת ביקורת והדירקטוריון.

 

בנוסף, מוצע לעדכן את ההסדר הקיים לגבי עסקאות עם דירקטורים, שאינן עסקאות תגמול. לפי ההסדר הקיים עסקאות כאלה מובאות לאישור הדירקטוריון בלבד, גם אם הן חריגות. הסדר זה  אינו בעולה בקנה אחד עם הליכי האישור האחרים בפרק החמישי, שככלל מעמידים עסקה עם אורגן לאישורו של אורגן גבוה יותר. הבעייתיות בכך מתחדדת בהיעדרו של בעל שליטה שלו הכוח והתמריץ לפקח על הדירקטורים ועבודת הדירקטוריון, אולם היא קיימת בכל החברות ללא תלות במבנה הבעלות. לפיכך, מוצע לקבוע כי עסקה שאינה חריגה עם דירקטור תהיה טעונה אישור ועדת ביקורת ודירקטוריון, ועסקה חריגה, גם אם אינה עסקת תגמול, תהיה טעונה גם את אישור האסיפה הכללית (ברוב רגיל).

 

עיקר 6- המלצה למינוי דירקטור בלתי תלוי מוביל

בדומה להסדרים מומלצים במדינות אחרות וכדי לחזק את עצמאות ניהולו של הדירקטוריון בחברה שאין בה בעל שליטה, מוצע להוסיף הוראת ממשל תאגידי מומלצת לפיה בחברות בהן אישרה האסיפה הכללית לפי סעיף 121(ג) שלא לקיים הפרדה מלאה בין תפקידי יושב ראש הדירקטוריון והמנהל הכללי, אזי ימונה אחד הדירקטורים הבלתי תלויים לכהן לצידו של יושב הראש, כדירקטור בלתי תלוי מוביל. מוצע להעניק לדירקטור בלתי תלוי מוביל סמכויות שיאפשרו לו להשפיע על ניהול עבודת הדירקטוריון ובכך לתרום לפיקוח מיטבי של הדירקטוריון על הנהלת החברה.

 

 עיקר 7- המלצה לגיוון מגדרי בדירקטוריון

מחקרים רבים הצביעו על תרומתו של ייצוג מגדרי הולם לעצמאות הדירקטוריון ולאיכות עבודתו כמו גם לביצועי החברה. מסקנות אלו היוו במדינות לא מעטות בעולם בסיס קביעת אמצעים לקידום ייצוג מגדרי בדירקטוריונים של חברות. לאור זאת, מוצע להוסיף להוראות הממשל התאגידי המומלצות המעוגנות בתוספת הראשונה לחוק החברות, הוראה הממליצה כי בדירקטוריון של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב יכהנו שליש דירקטורים לפחות המשתייכים לכל מגדר.

 

 

עיקר 9- ביטול הדרישה לאישור האסיפה הכללית במדיניות ועסקאות תגמול בחברות אג"ח

מוצע לבטל את החובה לקבל את אישור האסיפה הכללית למדיניות התגמול בחברה פרטית שהיא חברת  איגרות חוב, וכן לגבי עסקאות תגמול של בעל השליטה ושל המנכ"ל ואישור חריגה ממדיניות התגמול. זאת מאחר והניסיון שהצטבר מאז נקבעה הוראה זו מלמד כי אישור האסיפה הכללית בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב אינו בעל תרומה משמעותית למנגנוני הבקרה על התגמול בחברה.   

 

 

 

 

ג. השפעת תזכיר החוק המוצע על התקציב ועל התקן המנהלי של המשרד היוזם, משרדים אחרים ורשויות אחרות.

 

 

 

ד. להלן נוסח תזכיר החוק המוצע ודברי הסבר

 

 

תזכיר חוק מטעם משרד המשפטים:

תזכיר חוק החברות (תיקון מס'...)(ממשל תאגידי בחברות שאין בהן בעל שליטה), תשפ"א-2021

 

דברי הסבר

החברות הציבוריות הנסחרות בשוק ההון הישראלי מתאפיינות במבנה בעלות ריכוזי מובהק, כשלרוב המכריע של החברות יש בעל שליטה. בהתאמה, הוראות הממשל התאגידי הקבועות בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן- החוק או חוק החברות) מכוונות במידה רבה לטיפול בבעיית נציג שנובעת ממבנה הבעלות הריכוזי. בשנים האחרונות הולך וגדל מספרן של החברות הנסחרות בישראל שמבנה הבעלות בהן מבוזר ואין מי שמחזיק בהן גרעין שליטה (להלן- חברות שאין בהן בעל שליטה). מבנה בעלות מבוזר מתאפיין בבעיית נציג שונה מזו שמאפיינת מבנה בעלות ריכוזי. לכן, מגמה זו מצריכה התאמות בכללי הממשל התאגידי המעוגנים בחוק החברות ובמענה שהם נותנים לחברות שאין בהן בעל שליטה.

 

בעלי המניות המשקיעים בחברות ציבוריות מתאפיינים בפערי מידע ניכרים לעומת ההנהלה המופקדת על ניהול החברה, ובשל ביזורם יש להם תמריץ כלכלי מופחת, ולעתים גם יכולת פחותה, לפקח באופן אפקטיבי על ההנהלה באמצעות הזכויות המוקנות להם בחוק. מאפיינים אלה יוצרים "בעיית נציג" שמשתנה בין חברה שיש בה בעל שליטה ובחברה שהבעלות בה מבוזרת. בחברות שיש בהן בעל שליטה הוראות הממשל התאגידי מכוונות להתמודדות עם בעיית הנציג בין בעל השליטה לבין בעלי מניות המיעוט ("בעיית נציג אופקית"), ומטרתן להבטיח ניהול החברה לטובת כלל בעלי מניות ומניעת ניצול מעמדו של בעל השליטה באופן המיטיב עמו על חשבון החברה או בעלי המניות מקרב הציבור. לעומת זאת, בחברות שמבנה הבעלות שלהן מבוזר ואין בהן בעל שליטה, בעיית הנציג האופיינית היא בין ציבור בעלי המניות המבוזר של החברה לבין מנהלי החברה השולטים בניהולה השוטף ("בעיית נציג אנכית"), ותפקידו של הממשל התאגידי הוא מניעת שימוש בכוחה ומעמדה של הנהלת החברה באופן שמקדם האינטרסים שלה על חשבון טובת החברה וציבור בעלי המניות.

 

הצעת החוק זו נועדה להתאים את כללי הממשל התאגידי החלים על חברות שאין בהן בעל שליטה לבעיית הנציג המאפיינת חברות מסוג זה. עיקר התיקונים המוצעים עוסקים בהגדרת שליטה, בהרכב הדירקטוריון, ובכלל זה החלפת החובה למנות דירקטורים חיצוניים בחובה לרוב בלתי תלוי בדירקטוריון, וכן התאמות במנגנוני מינוי הדירקטורים, ובאישור עסקאות עם בעלי מניות דומיננטיים. הצעת החוק היא תוצר של הליך בחינה ומחקר מעמיקים שכלל גם שמיעת גורמים רלוונטיים בשוק ובאקדמיה. התיקונים מבוססים על כללי הממשל התאגידי הנוהגים במדינות שונות בעולם בתחום זה תוך התאמתם למציאות הישראלית.

 

עם קידום תיקון החקיקה המוצע ייבחן גם הצורך בהתאמת ההקלות החלות על חברות שאין בהן בעל שליטה שניירות הערך שלהם נסחרים מחוץ לישראל המעוגנות בתקנות החברות (הקלות לחברות שניירות ערך שלהן רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל), תש"ס-2000. כמו כן, עם קידום תיקון החקיקה מקודם גם תיקון לתקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה), תשס"ז-2007.

 

לסעיף 1

הגדרת "שליטה" בסעיף 1 לחוק החברות מפנה להגדרה הקבועה בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. הגדרה זו כוללת שני רכיבים: חזקה כמותית לקיומה של שליטה בהחזקה ב-50% או יותר מאמצעי השליטה בחברה, ומבחן איכותי המתמקד ב"יכולת לכוון את פעילות התאגיד". 

תיקון המבחן הכמותי נדרש משום ששליטה עשויה להתקיים גם בשיעורי החזקה נמוכים מ-50%, בעוד שלעיתים ניתן יהיה לבסס שליטה לפי המבחן האיכותי רק בחלוף זמן בשים לב לדפוסי התנהגות בחברה. על מנת לייצר ודאות לגבי הממשל התאגידי שיחול בחברה לפי החוק המוצע, מוצע להוסיף חזקה ניתנת לסתירה לפיה בחברה בה אין מי שמחזיק למעלה מ-50% מאמצעי השליטה בחברה, תיחשב החזקה של 25% או יותר מאמצעי השליטה בחברה כשליטה בה. הרף המספרי של 25% תואם את ההגדרה של "דבוקת שליטה" בחוק ומוחל בפרק עסקאות בעלי עניין ולעניין הצעת רכש מיוחדת. עם זאת, לא בכל הנסיבות החזקה של 25% מאמצעי השליטה בחברה מהווה שליטה, ולכן החזקה המוצעת ניתנת לסתירה, כאשר הנטל להוכיח כי החזקה כאמור אינה מהווה שליטה יוטל על מי שמחזיק בשיעור האמור. השינוי מוצע כתיקון להגדרת שליטה בחוק החברות, אולם הכוונה הינה להציע בהמשך הליך החקיקה שינוי בהגדרה הכללית של שליטה בחוק ניירות ערך.

 

לסעיף 2

בחברות שאין בהן בעל שליטה, ביזורם של בעלי המניות מעורר חשש שבעלי המניות מקרב הציבור יהיו חסרים את התמריץ והיכולת לפקח על מנהלי החברה, אשר האינטרסים שלהם אינם עולים תמיד בקנה אחד עם אלו של בעלי המניות. לכן בחברה שאין בה בעל שליטה ישנה חשיבות יתרה לעצמאותו של הדירקטוריון, שתפקידו בין היתר לפקח על הנהלת החברה מטעמם של בעלי המניות.

בין היתר, וכחלק מהסדרת הליך מינוי דירקטורים בחברה שאין בה בעל שליטה, מוצע להוסיף לתפקידי הדירקטוריון המנויים בסעיף 92 לחוק תפקיד נוסף שיוקנה לו בחברה שאין בה בעל שליטה והוא לקבוע בהתאם לסוג החברה, גודלה, היקף פעילותה ומורכבותה את הרכב הדירקטוריון והכשירות הרצויה של חבריו. במסגרת זאת, נדרש הדירקטוריון להתוות, על בסיס מאפייני החברה, צרכיה ואתגריה, את התמהיל הרצוי של החברים בדירקטוריון החברה, ואת הכישורים שלדעת הדירקטוריון צריכים להיות לחבריו, כבסיס להליך בחירת המועמדים לכהונה כדירקטורים שיוצעו מטעם הדירקטוריון לאסיפה הכללית. זאת, בהתאם להמלצת ועדת המינויים לפי סעיף 118ד המוצע, והדירקטוריון יהיה רשאי להאציל סמכות זו לוועדה.

יובהר כי אין באמור כדי לגרוע מזכותו של בעל מניה להציע מועמד לכהונת דירקטור כחלק מזכותו להציע נושא לסדר היום של האסיפה הכללית לפי סעיף 66(ב) לחוק.

 

לסעיפים 3 עד 6

לאור התיקון המוצע להלן בדבר חובת מינוי רוב של דירקטורים בלתי תלויים בחברה שאין בה בעל שליטה, ומנגד ביטול החובה למנות דירקטורים חיצוניים בחברה כזו, מוצע להתאים את הרכבי ועדת הביקורת וועדת התגמול בחברה שאין בה בעל שליטה. מוצע שהרכב ועדת הביקורת יכלול רוב דירקטורים בלתי תלויים שאחד מהם לפחות הוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, ביתר חברי הוועדה יתקיימו הוראות סעיף 115(ב), ויושב ראש הוועדה יהיה דירקטור בלתי תלוי.

לגבי ועדת התגמול מוצע כי הרכבה יכלול רוב דירקטורים בלתי תלויים, ביתר חברי הוועדה יתקיים התנאי כי תנאי כהונתם והעסקתם יהיו בהתאם לסעיף 244, ויושב ראש הועדה יהיה דירקטור בלתי תלוי. 

 

לסעיף 7

נוכח החשיבות היתרה של תפקיד הפיקוח של הדירקטוריון בחברה שאין בה בעל שליטה, כאמור לעיל, מוצע להסדיר את הליך הצעת המועמדים לכהונת דירקטורים מטעם הדירקטוריון. הגורם המרכזי המציע מועמדים לכהונה בדירקטוריון הוא דירקטוריון החברה, הקובע את סדר היום של האסיפה הכללית לפי סעיף 66, וזאת בנוסף לזכותם של בעלי מניות להציע מועמדים כחלק מזכותם להציע נושא לסדר היום. על מנת להבטיח כי הליך בחירת המועמדים ייעשה באופן עצמאי ותוך ויסות השפעת ההנהלה על תהליך זה, מקובלת במדינות רבות הוראת ממשל תאגידי בדבר הקמת ועדת דירקטוריון בלתי תלויה לעניין זה – ועדת מינויים, העומדת בלב הליך בחירת מועמדים לכהונה בדירקטוריון. בהתאם לכך מוצע כי בחברות שאין בהן בעל שליטה ימנה דירקטוריון החברה ועדת מינויים, שהרכבה דומה להרכב ועדת ביקורת.

 

תפקידי הוועדה יהיו לקיים תהליך עבודה עצמאי ומקצועי שלו שני תוצרים. האחד – המלצה על הרכב הדירקטוריון הרצוי או לקבוע אותו אם הוסמכה לכך; השני – גיבוש רשימת מועמדים מומלצים לדירקטוריון לצורך הצעתם לאסיפה הכללית, או לקבוע אותם אם הדירקטוריון הסמיכה לכך. יובהר כי הליך בחירת המועמדים על ידי ועדת המינויים ייעשה בנוגע למועמדים המוצעים על ידי דירקטוריון החברה בלבד ולא למועמדים שמוצעים מכוח זכותו של בעל מניות המחזיק 1% מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית להציע מועמד כנושא בסדר יומה של האסיפה הכללית. הוועדה תפעל מתוך שיקול דעת עסקי עצמאי ותשקלל את הסיכונים העסקיים והאסטרטגיה העסקית של החברה בהמלצותיה. הדירקטוריון יהיה רשאי לקבוע הוראות לעניין האופן שבו תמלא הוועדה את תפקידיה, ושר המשפטים יהיה רשאי לקבוע בתקנות הוראות ותנאים לגבי אופן ביצוע תפקידי הוועדה.

עוד מוצע להבהיר כי ועדת ביקורת תוכל לשמש גם כוועדת מינויים כדי להקל ולפשט את הרכבי ועדות החובה של הדירקטוריון.

 

לסעיף 8

סעיף 222 קובע: "כהונתם של דירקטורים שמונו בידי אסיפה כללית תסתיים בתום האסיפה השנתית שתתקיים לראשונה לאחר מועד המינוי, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון". בחברה ציבורית מנגנון המינוי של הדירקטורים באסיפה הכללית הוא כלי בקרה ופיקוח מרכזי של בעלי המניות על הדירקטוריון, בין אם יש בחברה בעל שליטה ובפרט אם לאו. על מנת להבטיח כי כלי בקרה ופיקוח זה יהיה אפקטיבי, מוצע לקבוע כי לא ניתן יהיה למנות דירקטורים לתקופת כהונה העולה על 3 שנים. יובהר כי הוראה זו מתייחסת למשך המינוי, וניתן לשוב ולמנות את אותו דירקטור לכהונות נוספות, אם אין הגבלה על  כך ממקור אחר (כגון הגדרת דירקטור בלתי תלוי או הוראה בתקנון החברה). תקופת כהונה בת שלוש שנים מקובלת כבר היום כתקופה מירבית למינוי בידי האסיפה הכללית במקרים בהם החברה מעדיפה תקופת כהונה ארוכה יותר משנה, למשל בשל שיקולים של תמרוץ חשיבה לטווח ארוך יותר אצל הדירקטורים, שמירה על יציבות מסוימת של הרכב הדירקטוריון, ומתן אפשרות לדירקטורים לצבור ידע וניסיון על פני תקופת כהונה ארוכה יותר.

איסור תקופת כהונה העולה על שלוש שנים בחברה ציבורית נועדה גם למנוע שימוש מופרז במנגנון של "דירקטוריון מדורג" (staggered board)  כאמצעי להקשות על השתלטות של משקיע חיצוני על החברה באמצעות החלפת הדירקטוריון המכהן. בהתאם לכך, הפרשנות המקובלת כיום על ידי הרשות לניירות ערך לאור סעיף 46ב לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, היא כי לא ניתן למנות דירקטורים לתקופת כהונה העולה על שלוש שנים.

 

לסעיף 9

מוצע להתאים את ההוראות הנוגעות לדירקטור חליף בחברה שאין בה בעל שליטה, ולקבוע, בדומה להוראת סעיף 237(ד) הקיימת, כי כדירקטור חליף יכול להתמנות רק מועמד בעל כשירות מקצועית דומה לדירקטור שאותו הוא מחליף. 

 

לסעיפים 10-11

סעיף 239 לחוק העיקרי קובע כי בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב יכהנו שני דירקטורים חיצוניים. בחברה שאין בה בעל שליטה הוראה זו אינה מתאימה. דירקטור חיצוני הינו דירקטור בלתי תלוי, אשר החוק קובע לגביו הוראות נוספות, ובהן תקופת כהונה בת שלוש שנים, הגבלת האפשרות להעביר דירקטור חיצוני מכהונתו ועוד. הוראות אלה לגבי כהונתו של דירקטור חיצוני  נועדו להתמודד עם בעיית הנציג שבין בעל השליטה לבעלי מניות המיעוט, ולהגן עליו מפני פיטורין על מנת לאפשר לו תפקוד עצמאי. אולם הגנה זו אינה רלבנטית בחברה שאין בה בעל שליטה, שם כל הדירקטורים אמורים לעמוד למבחן הבחירה מחדש (או ההעברה מכהונה) בידי האסיפה הכללית. לכן, מוצע לבטל את החובה למינוי שני דירקטורים חיצוניים בחברות ללא בעל שליטה. תחת זאת, מוצע לקבוע חובה, כמקובל במדינות אחרות בעולם,  כי רוב חברי הדירקטוריון יהיו בלתי תלויים.

דרישה כזו מעוגנת כיום כהוראה מומלצת בתוספת הראשונה לחוק, ומוצע להופכה להוראה מחייבת. נוכח ביטול החובה למנות דירקטורים חיצוניים, מוצע לקבוע כי בחברה שאין בה בעל שליטה, אחד מהדירקטורים הבלתי תלויים לפחות יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, והשאר יהיו בעלי כשירות מקצועית, בדומה לדרישה הקיימת ביחס לדירקטורים חיצוניים.

 

לסעיף 12

סעיף 240(ב) לחוק העיקרי קובע את דרישות אי התלות של דירקטור חיצוני ובלתי תלוי. לגבי חברה שאין בה בעל שליטה, קובע הסעיף כי דרישה של העדר זיקה "למי שהוא, במועד המינוי, יושב ראש הדירקטוריון, המנהל הכללי, בעל מניות מהותי או נושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים".  על מנת להבטיח עצמאות של הדירקטורים הבלתי תלויים, מוצע להוסיף דרישה של היעדר זיקה לכל דירקטור, ולא רק ליושב ראש הדירקטוריון.

 

לסעיפים 13 ו-15

על פי ההסדר המוצע בחוק זה, יחולו הוראות שונות לגבי הרכב הדירקטוריון כאשר יש בחברה בעל שליטה, וכאשר החברה היא ללא בעל שליטה. שוני זה מחייב הסדרים שיחולו כאשר חל שינוי במצב השליטה בחברה - במקרה של פיזור שליטה קיימת או במקרה של רכישת שליטה בחברה שהיתה קודם לכן חברה שאין בה בעל שליטה.

מוצע כי בחברה שהפכה לחברה שאין בה בעל שליטה, תקוים החובה למנות רוב דירקטורים בלתי תלויים לא יאוחר מתום שלושה חודשים מהמועד שהפכה לחברה שאין בה בעל שליטה. זאת בדומה ללוח הזמנים המוקצב לחברה למלא את חובת מינוי הדירקטורים החיצוניים הקיימת כיום. דירקטור חיצוני או בלתי תלוי המכהן בחברה עובר למועד האמור יוכל להמשיך לכהן בה  אם אין לו זיקה למי מהגורמים שהזיקה אליהם אסורה בחברה שאין בה בעל שליטה.  בנוסף, מוצע לקבוע כי ממועד הפיכת החברה לחברה שאין בה בעל שליטה לא יחולו על דירקטור חיצוני שכיהן בה עובר לכך ההוראות הנוגעות לתקופת כהונתו ופיטוריו, ובמקום זאת הוא ימשיך לכהן כדירקטור בלתי תלוי עד לתום האסיפה הכללית הקרובה שעל סדר יומה מינוי דירקטורים בלתי תלויים.

בנוסף, מוצע לקבוע כי חברה שהפכה לחברה שיש בה בעל שליטה תידרש למנות דירקטורים חיצוניים לא יאוחר מתום שלושה חודשים מהמועד בו הפכה לחברה שיש בה בעל שליטה. דירקטור בלתי תלוי שכיהן בה עובר למועד שינוי סטטוס השליטה יוכל להמשיך ולכהן כדירקטור בלתי תלוי אם מתקיימים בו תנאי הזיקה הרלוונטיים. אולם, בשל ייחודם של הדירקטורים החיצוניים ועצמאותם המוגברת מוצע כי מי שכיהן כדירקטור בלתי תלוי בחברה עובר להפיכתה לחברה עם בעל שליטה לא יוכל לכהן בה כדירקטור חיצוני.

 

לסעיף 14

סעיף 243 לחוק העיקרי קובע חובת השתתפות של דירקטור חיצוני אחד לפחות בכל ועדת דירקטוריון הרשאיות להפעיל סמכות מסמכויות הדירקטוריון. מוצע לקבוע כי בחברות שאין בהן בעל שליטה, בכל ועדה כאמור יכהן לפחות דירקטור בלתי תלוי אחד.

 

לסעיף 16

סעיף 248 לחוק העיקרי קובע חובה לזמן אסיפה מיוחדת במקרה שמספר הדירקטורים החיצוניים פחת משניים. מוצע כי חובה תחול גם במצב שבו לא מתקיים רוב דירקטורים הבלתי תלויים בחברה שאין בה בעל שליטה.

 

לסעיף 17

מוצע לאפשר תשלום גמול לדירקטור בלתי תלוי המכהן כיושב ראש הדירקטוריון בחברה שאין בה בעל שליטה, מעבר לגמול המוסדר בתקנות לפי סעיף 244 לחוק, על מנת לעודד כהונתם של דירקטורים בלתי תלויים  כיושבי ראש דירקטוריון בחברות שאין בהן בעל שליטה. על מנת לוודא כי תשלום הגמול הנוסף לא יפגע באי תלותם, ועדת התגמול תוודא כי אין בתגמול זה כדי לפגוע באי תלותו. התגמול הנוסף ייקבע במדיניות התגמול הטעונה אישור האסיפה הכללית פי סעיף 267א לחוק.

 

 

לסעיף 18

סעיף 265 לחוק העיקרי מעגן את זכותו של דירקטור לקבלת מידע לצורך מילוי תפקידו. סעיף קטן (ג) מסדיר את האפשרות של דירקטור חיצוני, במקרה הצורך, לפנות לבית המשפט להבהרת זכותו לעיין גם במסמכים של חברה קשורה, כאשר הדבר חשוב לביצוע תפקידו של הדירקטור החיצוני. מוצע להקנות זכות זו גם לדירקטורים בלתי תלויים, הן בחברות עם שליטה והן בחברות בלי שליטה. זאת בשל כהונתם בוועדות הסטטוטוריות בחברה, המחייבת פיקוח משמעותי ואפקטיבי על הנעשה בחברה ובחברות קשורות.

 

לסעיפים 19, 22(3) ו-23,

חוק החברות (תיקון מס' 20) (תנאי כהונה והעסקה בחברות ציבוריות ובחברות איגרות חוב), תשע"ב - 2012 (להלן – תיקון 20) הוסיף לחוק החברות הוראות שונות בכל הנוגע לתגמול נושאי משרה, בחברות ציבוריות ובחברות אגרות חוב. לאור הנסיון שהצטבר מאז תיקון 20, מוצע לבטל את החובה לקבל את אישור האסיפה הכללית למדיניות התגמול בחברה פרטית שהיא חברת  איגרות חוב, וכן לגבי עסקאות תגמול של בעל השליטה ושל המנכ"ל ואישור חריגה ממדיניות התגמול.

אישור האסיפה הכללית בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב אינו משרת הגנה על מחזיקי איגרות חוב של החברה, והנסיון מלמד שאינו בעל תרומה משמעותית למנגנוני הבקרה על התגמול בחברה, ולפיכך מוצע להקל עם חברות פרטיות שהן חברות אגרות חוב ולבטל את הצורך באישור האסיפה הכללית במקומות בהם נדרשים כיום אישורים כאלו בכל הנוגע להיבטי התגמול, מעבר לדרישות שחלות על החברה בהיותה חברה פרטית.

 

לסעיף 20 ולסעיף 24

הפרק החמישי לחלק השישי לחוק העיקרי (להלן – הפרק החמישי) עוסק בהליכי אישור של עסקאות עם בעלי עניין. הליכי האישור שמותווים בפרק זה נועדו להתמודד עם בעיות נציג שונות שמאפיינות התקשרות של החברה עם בעל השליטה ועם נושאי משרה בה, או עם צדדים שלישיים כאשר לבעל השליטה או נושא המשרה יש עניין אישי בהתקשרות. ככלל, הליכי האישור מחמירים יותר כאשר מדובר בעסקה המוגדרת כעסקה חריגה.

סעיף 268 לחוק העיקרי מגדיר "בעל שליטה" לעניין תחולת הפרק, באופן הכולל בעל שליטה כהגדרתו בחוק וכן בעל מניה המחזיק 25% או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה, אם אין אדם אחר המחזיק מעל 50% מזכויות ההצבעה.

עם זאת, בחברה שאין בה בעל שליטה עשויים גם בעלי מניות מהותיים המחזיקים בשיעורי החזקה קטנים יותר לרכוש מעמד משפיע בחברה, שעלול להטות את שיקול הדעת של מנהלי החברה בהתקשרות של החברה עמם או בהתקשרות שיש להם עניין אישי בה. זאת, בשל השפעתם היחסית הגבוהה על תוצאות ההצבעה באסיפה הכללית בנושאים שההנהלה מעוניינת בקידומם, ונוכח הפיזור של בעלי מניות בעלי החזקות קטנות יותר והחשש מפני "אדישות רציונלית" שתואר לעיל. בעיית הנציג הנוצרת בנסיבות אלה הביאה מדינות שהשווקים בהן מתאפיינות בבעלות מבוזרת לקבוע כללי אישור מיוחדים לעסקאות עם בעלי מניות המחזיקים בשיעורים נמוכים משמעותית מ-25%. מוצע לאמץ הסדר כזה גם לגבי חברות שאין בהן בעל שליטה.

על פי המוצע, בחברה שאין בה בעל שליטה, עסקה חריגה עם "בעל ענין מהותי" המוגדר כבעל מניה המחזיק בשיעור של 10% או יותר מסוג מסוים של אמצעי שליטה, תהיה טעונה אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון. הוראה מוצעת זו מקלה יחסית הן מבחינת רף ההחזקות הרלבנטי (10% ולא 5% לפי הגדרת בעל מניה מהותי). מבחינת הליך האישור, מוצע להסתפק בבקרה של ועדת הביקורת הבלתי תלויה והדירקטוריון, ולא לחייב אישור האסיפה הכללית, אשר מטיל נטל משמעותי על אישור עסקאות, כאשר לעת הזו לא נמצאו נתונים המעידים על כך שעסקאות מעין אלה נערכות בתדירות המצדיקה הסדר מחמיר יותר.

 

לסעיפים 21-22

מוצע לנסח מחדש את סעיף 271 לחוק העיקרי שעניינו עסקאות שאינן חריגות עם נושא משרה, באופן המבחין בין התקשרות בין עסקאות עם נושא משרה שהוא דירקטור לבין התקשרות עם נושא משרה שאינו דירקטור. לגבי התקשרות בעסקה שאינה חריגה עם דירקטור, מוצע לקבוע כי היא טעונה אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון. כמו כן מוצע לתקן את סעיף 272 לחוק העיקרי ולקבוע כי עסקה חריגה עם דירקטור, גם אם אינה עסקת תגמול, תהיה טעונה אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב רגיל. זאת, בדומה להוראה הקיימת ביחס לאישור תנאי כהונה והעסקה של דירקטורים.

ההסדר הקיים בו עסקאות עם דירקטורים, שאינן עסקאות תגמול, מובאות לאישור הדירקטוריון בלבד, גם אם הן חריגות, אינו בעולה בקנה אחד עם הליכי האישור האחרים בפרק החמישי, שככלל מעמידים עסקה עם אורגן לאישורו של אורגן גבוה יותר. ההסדר המוצע יחול גם בחברות שיש בהן בעל שליטה, אולם הקושי בהעדרו מתחדד בהיעדרו של בעל שליטה שלו הכוח והתמריץ לפקח על הדירקטורים ועבודת הדירקטוריון.

 

לסעיף 25

האישורים הקבועים בפרק החמישי לעסקאות שונות, מהווים תנאי להתקשרות באותן עסקאות. סעיף 280 לחוק מבהיר כי עסקאות שלא אושרו בהתאם לקבוע בפרק האמור, לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או שנעשו בחריגה מהותית מן האישור - לא יהיו תקפות כלפי החברה, נושא משרה או בעל השליטה. מוצע להבהיר כי הוראה זו תחול לגבי כל עסקה הטעונה אישור בהליך הקבוע בפרק החמישי, ולא רק לפי אותם סעיפים המפורטים בסעיף 280.

 

 

לסעיף 26

סעיף 363א מעניק סמכות לרשות ניירות ערך להטיל עיצום כספי על הפרת הוראה מהוראות הממשל התאגידי שקובע החוק בכל הנוגע לתאגידים מדווחים. מוצע להתאים את ההפרות הקבועות בסעיף בהתאם לתיקונים בהצעת חוק זו, ולהוסיף לרשות סמכות להטיל עיצום כספי על הפרת  חובת מינוי רוב בלתי תלוי, חובת מינוי דירקטור בלתי תלוי בן המין השני, חובת מינוי דירקטור בלתי תלוי בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית וחובת כהונת דירקטור בלתי תלוי בוועדת דירקטוריון הרשאית להפעיל סמכות מסמכויות הדירקטוריון.

 

לסעיף 27

התוספת הראשונה לחוק כוללת הוראות ממשל תאגידי מומלצות אשר חברה רשאית לקבוע בתקנונה לפי סעיף 19(2א) לחוק העיקרי. הכללתן בחוק של הוראות שאינן מחייבות אלא מומלצות בלבד, נועדה להותיר בידי החברה את הבחירה אם לאמץ הוראות אלה בשים לב למאפייני פעילותה. מוצע לעדכן את הוראות התוספת ולהתאימן לחברות שאין בהן בעל שליטה.

 

לפרט 1

כיום קובע פרט 1 לתוספת הראשונה כהוראה מומלצת כי שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים בחברה שאין בה בעל שליטה הוא רוב חברי הדירקטוריון, ובחברה שיש בה בעל שליטה- שליש מחברי הדירקטוריון. מאחר ומוצע לעגן בסעיף 239 לחוק את חלקה הראשון של ההוראה כהוראה מחייבת מוצע להשאיר בהוראה המומלצת את החלק השני בלבד.

 

לפרט 2

מחקרים רבים הצביעו על תרומתו של ייצוג מגדרי הולם לעצמאות הדירקטוריון ולאיכות עבודתו כמו גם לביצועי החברה. מסקנות אלו היוו במדינות לא מעטות בעולם בסיס קביעת אמצעים לקידום ייצוג מגדרי בדירקטוריונים של חברות. בישראל קיימת זה מכבר חובה למנות דירקטור חיצוני בן המין שאינו מיוצג בחברה בה כל חברי הדירקטוריון שאינם בעלי השליטה או קרוביהם הם בני מין אחד. עם זאת, קביעת הוראה מחייבת לגבי מכסת ייצוג מגדרית עדיין חריגה, וברוב המדינות קיימות הוראות ממשל תאגידי מומלצות בעניין זה. לאור זאת, מוצע להוסיף להוראות הממשל התאגידי המומלצות המעוגנות בתוספת הראשונה לחוק החברות, הוראה הממליצה כי בדירקטוריון של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב יכהנו שליש דירקטורים לפחות המשתייכים לכל מגדר.

 

לפרט 4א

סעיפים 95 ו-121 לחוק העיקרי קובעים ברירת מחדל לפיה יופרדו תפקיד יושב ראש הדירקטוריון ותפקיד המנהל הכללי, אולם מסמיכים את האסיפה הכללית להחליט, באופן ולתקופה הקבועים בסעיף 121(ג), כי

ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו וכן להסמיך את המנהל הכללי או קרובו למלא את תפקיד יושב ראש הדירקטוריון או להפעיל את סמכויותיו. הסדר זה חל גם על חברות שאין בהן בעל שליטה, אולם בחברות אלה בעיית הנציג האנכית מעוררת צורך מוגבר בהפרדה בין הדירקטוריון להנהלה, על מנת לחזק את יכולתו של הדירקטוריון לפקח על המנהל הכללי בהתאם לתפקידיו לפי סעיף 92 לחוק העיקרי.

בדומה להסדרים מומלצים במדינות אחרות וכדי לחזק את עצמאות ניהולו של הדירקטוריון, מוצע להוסיף הוראת ממשל תאגידי מומלצת לפיה בחברות בהן החליטה האסיפה הכללית לפי סעיף 121(ג) לאפשר שלא לקיים הפרדה מלאה בין תפקידי יושב ראש הדירקטוריון והמנהל הכללי, אזי ימונה אחד הדירקטורים הבלתי תלויים לכהן לצידו של יושב הראש כדירקטור בלתי תלוי מוביל.

מוצע להעניק לדירקטור בלתי תלוי מוביל סמכויות שיאפשרו לו להשפיע על ניהול עבודת הדירקטוריון ובכך לתרום לפיקוח מיטבי של הדירקטוריון על הנהלת החברה. כך, מוצע לקבוע כי הדירקטור הבלתי תלוי המוביל ישמש כנציג הדירקטורים הבלתי תלויים בניהול הדירקטוריון; יוכל לדרוש לדון בדירקטוריון בנושא שיפרט, ויאשר את סדר היום של הדירקטוריון שקבע יושב הראש. עוד מוצע לקבוע כי דירקטור בלתי תלוי מוביל ימלא את מקום יושב הראש כאשר הוא נמצא בניגוד עניינים בשל היעדר חוסר התלות שלו ויכנס לפחות פעם בשנה את הדירקטורים הבלתי תלויים לישיבה בנוכחותם בלבד. הוראות אלה הן כאמור הוראות מומלצות אשר חברה תהיה רשאית לעגן בתקנונה.