טיוטת תקנות

 

א. שם התקנות המוצעות

תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי ענין) (תיקון), התשפ"א-2021

 

 

ב. מטרת התקנות המוצעות והצורך בהן

על מנת להניח תשתית להנפקות הון של חברות שהמדינה היא בעלת השליטה בהן, מוצעות התאמות בתקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), התש"ס-2000 (להלן – התקנות העיקריות), וזאת בין היתר על רקע החלטת ממשלה 2103(חכ/42) מיום 19.10.2014 שקבעה תכנית רב-שנתית לביצוע הנפקות מיעוט של חברות ממשלתיות, ועל רקע החלטות קונקרטיות מהעת האחרונה על הפרטה של חברות ממשלתיות בדרך של הנפקת מניותיהן לציבור.

כאשר חברות בהן המדינה היא בעלת השליטה הופכות לחברות ציבוריות או לחברות איגרות חוב, כהגדרת מונחים אלה בחוק החברות, התשנ"ט-1999, מעמדה של המדינה כבעלת השליטה אינו שונה מהותית ממעמדו של כל בעל שליטה אחר, אולם במצבים מסוימים נוצר צורך לתת מענה למאפיינים ייחודיים של התקשרויות בין המדינה כבעלת שליטה לבין החברה, שנובעים, בין היתר, מן ה"כובעים" הנוספים שבהם המדינה פועלת. במצבים אלה, נדרשת הסדרה ייעודית של מנגנוני האישור לעסקאות של החברה המונפקת עם המדינה כבעלת שליטה או לעסקאות עם צד שלישי שלמדינה עשוי להיות עניין אישי בהן. מטרת התיקון המוצע היא לעדכן את התקנות העיקריות ולהתאים את ההקלות הקבועות בהן ביחס לחברות ציבוריות שבשליטת המדינה, באופן שייתן מענה למאפיינים הייחודיים של עסקאות בעלי עניין שלהן המתוארים לעיל. זאת, תוך איזון ראוי בין הצורך לאפשר את הנפקת ניירות הערך שלהן לציבור, לבין השגת ההגנה הנדרשת לציבור המשקיעים בחברות אלו בשים לב לחשש מפני שימוש לרעה בכוחה של בעלת השליטה. התיקון כולל גם התייחסות לחברות איגרות חוב שבשליטת המדינה, במסגרת ההסדרים הרלוונטיים לחברות אלו.

 

ג. להלן נוסח טיוטת התקנות המוצעות:

 

טיוטת תקנות מטעם משרד המשפטים:

טיוטת תקנות החברות (הקלות בעסקאות בעלי ענין) (תיקון), התשפ"א-2021

 

___ ב________ התש_______ (___ ב________ ____20)

[תאריך עברי] ([תאריך לועזי])

(חמ 2995-3)

 

__________________

בנימין גנץ

שר המשפטים

דברי הסבר

 

חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק) קובע בפרק החמישי לחלק השישי מנגנוני אישור מיוחדים לעסקאות בין חברה ציבורית וחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב לבין בעלי עניין בהן, על מנת להתמודד עם החשש לניצול לרעה של כוחם ויכולת השפעתם של בעלי העניין בחברה. בין היתר, סעיף 275 לחוק קובע כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה, או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, טעונה אישורם של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה ברוב מיוחד. סעיף 284 לחוק מסמיך את שר המשפטים לקבוע, לאחר התייעצות עם רשות ניירות ערך ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, כי ההוראות לפי הפרק האמור לא יחולו על סוגים מסוימים של עסקאות. סמכות זו נקבעה מתוך הכרה כי ישנם מצבים שבהם למרות שמדובר בעסקה עם בעל עניין, אין הנסיבות מחייבות כללי אישור מיוחדים, בחלקם או במלואם. מתוקף סמכותו זו, התקין שר המשפטים את תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), התש"ס‑2000 (להלן – התקנות העיקריות).

תקנה 2 לתקנות העיקריות בנוסחה הקיים מעניקה הקלות שונות מהליכי אישור עסקאות חריגות של חברה ציבורית שבשליטת המדינה, הנדרשים לפי סעיף 275 לחוק. ההסדר הכלול בתקנה 2 לתקנות העיקריות נקבע בשנת 2000, כאשר התקנות העיקריות הותקנו לראשונה, ולא עודכן מאז. בינתיים, מספרן של החברות הציבוריות שהמדינה היא בעלת השליטה בהן הלך ופחת, ובשנים האחרונות גדל בעיקר מספרן של חברות כאמור שהן חברות איגרות חוב. על מנת להניח תשתית להנפקות הון של חברות ממשלתיות, מוצעות התאמות בתקנות העיקריות, בין היתר על רקע החלטת ממשלה 2103(חכ/42) מיום 19.10.2014 שקבעה תכנית רב-שנתית לביצוע הנפקות מיעוט של חברות ממשלתיות, ועל רקע החלטות קונקרטיות מהעת האחרונה על הפרטה של חברות ממשלתיות בדרך של הנפקת מניותיהן לציבור, כגון התעשייה האווירית לישראל בע"מ, החברה לשירותי איכות הסביבה בע"מ, וחברת דואר ישראל בע"מ.

כאשר חברות בהן המדינה היא בעלת השליטה הופכות לחברות ציבוריות או לחברות איגרות חוב, כהגדרת מונחים אלה בחוק, מעמדה של המדינה כבעלת השליטה אינו שונה מהותית ממעמדו של כל בעל שליטה אחר, אולם במצבים מסוימים נוצר צורך לתת מענה למאפיינים ייחודיים של התקשרויות בין המדינה כבעלת שליטה לבין החברה, שנובעים, בין היתר, מן ה"כובעים" הנוספים שבהם המדינה פועלת. במצבים אלה, נדרשת הסדרה ייעודית של מנגנוני האישור לעסקאות של החברה המונפקת עם המדינה כבעלת שליטה או עסקאות עם צד שלישי שלמדינה עשוי להיות עניין אישי בהן. מטרת התיקון המוצע היא, אפוא, לעדכן את התקנות העיקריות ולהתאים את ההקלות הקבועות בהן ביחס לחברות ציבוריות שבשליטת המדינה, באופן שייתן מענה למאפיינים הייחודיים המתוארים לעיל בעסקאות בעלי עניין שלהן, תוך איזון ראוי בין הצורך לאפשר את הנפקת ניירות הערך שלהן לציבור, לבין השגת ההגנה הנדרשת לציבור המשקיעים בחברות אלו בשים לב לחשש מפני שימוש לרעה בכוחה של בעלת השליטה. בנוסף, התיקון מתייחס גם לחברות איגרות חוב שבשליטת המדינה, במסגרת ההסדרים הרלוונטיים לחברות אלו. התיקון המוצע מורכב משני חלקים, כמפורט להלן.

החלק הראשון, אותו מוצע לעגן בתקנה 2ב לתקנות העיקריות, כולל הקלות בנוגע לעסקה חריגה כאמור בסעיף 270(4) לחוק של חברה ציבורית שבשליטת המדינה, אשר בהתקיים תנאיהן העסקה לא תהיה טעונה את אישורה של האסיפה הכללית של החברה. מוצע לקבוע כי לצורך מתן הקלות אלו יידרש אישורם של ועדת הביקורת והדירקטוריון כי תנאי ההקלה הרלוונטית מתקיימים (זאת בנוסף לאישורם של אורגנים אלה את העסקה בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק, וכפי שקבוע גם לגבי הקלות אחרות לפי התקנות העיקריות). חלק זה כולל ארבע הקלות, כדלקמן:

הקלה אחת קיימת כיום בתקנות העיקריות ועניינה עסקה שהממשלה החליטה כי ההתקשרות בה נדרשת לה לצורך שמירה על ביטחון המדינה, יחסי החוץ שלה, או עניין חיוני אחר של המדינה. מוצע להרחיב את ההקלה כך שתחול גם על עסקה הנמנית על סוג עסקאות שהממשלה החליטה לגביהן כאמור על-פי מאפיינים ואמות מידה שיוגדרו מראש על-ידי הממשלה, ובלבד שהחלטה כאמור לגבי סוג עסקאות מסוים תעמוד בתוקפה לתקופה של עד 3 שנים. מנגד ההקלה מצטמצמת בכך שלא תפטור מהצורך באישור ועדת הביקורת והדירקטוריון, כפי שעולה מנוסחה של פסקת משנה 2(2)(ב) לתקנות העיקריות בנוסחן הקיים.

הקלה שנייה עניינה עסקה בין החברה לבין תאגיד אחר שבשליטת המדינה או תאגיד אחר שהמדינה היא בעלת עניין בו ושהעניין האישי של המדינה בעסקה בין החברה לבינו נובע מעצם היות המדינה בעלת עניין בו (להלן – התאגיד האחר), והכל בלבד שהתאגיד האחר אינו שולט בחברה ושאין תאגיד כלשהו השולט בחברה ובתאגיד האחר. הקלה זו קיימת כיום בתקנות העיקריות לגבי עסקה של חברה ציבורית שבשליטת המדינה עם חברה אחרת שבשליטת המדינה, ומוצע כעת לתקנה כך שההקלה תחול גם על עסקה של חברה ציבורית כאמור עם תאגיד אחר שאינו חברה, או עם תאגיד אחר שהמדינה היא בעלת עניין בו (גם אם לא בעלת שליטה), בהתאם לתנאים המפורטים בתקנה. יצוין כי תיקון התקנה בדרך המוצעת עתיד לאפשר, בין היתר, מתן הקלה לגבי עסקאות רלוונטיות של חברה ציבורית שבשליטת המדינה עם תאגידים שהוקמו בחוק. למען הסר ספק יובהר כי אין להסיק מכך כי כל עסקה בין חברה כאמור לבין תאגיד שהוקם בחוק היא בהכרח כזו שלמדינה יש עניין אישי בה, ושכתוצאה מכך בהכרח תקום חובה לאשרה ב"אישור משולש" כמפורט בסעיף 275 לחוק. אלא, יש לבחון בכל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו אילו אישורים נדרשים לעסקה על פי הדין. בדומה לכך, אף אין לומר שכל תאגיד שהוקם בחוק הוא בהכרח "תאגיד שבשליטת המדינה" כמובנו בתקנה, אלא יש לבחון בכל מקרה לגופו האם מתקיימים תנאי ההקלה הרלוונטית.

ההקלה השלישית עניינה עסקה שבית המשפט אישר לפי סעיף 36ג(ב) לחוק ניירות ערך לפטור את החברה מגילוי פרט הנוגע לה, וללא פרט זה משקיע סביר לא יוכל לגבש החלטת הצבעה מושכלת ביחס לעסקה המובאת לאישור באסיפה הכללית של החברה. במצב כזה נפגמת יכולתם של בעלי המניות  בחברה לבחון את העסקה ולעמוד על טיבה והשפעתה על החברה לשם אישורה, ועל כן הם לא יוכלו לממש את זכויות ההצבעה הנתונות להם באופן אפקטיבי.

ההקלה הרביעית עניינה עסקה שאינה עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה, שהיא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ושניתן פטור ממכרז לגבי התקשרות בה בשל אחת משתי עילות: האחת, שהחברה מהווה "ספק יחיד" של המדינה כמשמעות מונח זה בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות חובת המכרזים) או שחלה על העסקה תקנה 3(2) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993 (תקנה שעניינה גם הוא במצב בו החברה היא "ספק יחיד" של המדינה); והשנייה, שהעסקה היא "הסכם מסגרת" כמשמעותו בתקנה 3ד לתקנות חובת המכרזים או שניתן פטור מחובת מכרז לגבי העסקה לפי תנאי תקנה 3(5) לתקנות חובת המכרזים קרי בשל כך שהעסקה נעשתה כחלק מהסכם מסגרת כאמור. בהינתן שההקלה תפטור מהצורך באישור האסיפה הכללית לעסקה, מוצע לקבוע כי תנאי למתן ההקלה הוא שוועדת הביקורת של החברה אישרה, על פי אמות מידה שעליהן החליטה מראש, כי העסקה היא לטובת החברה.

החלק השני של התיקון, אותו מוצע לעגן בתקנה 2ג לתקנות העיקריות, כולל הקלות בנוגע לעסקה חריגה כאמור בסעיף 270(4) או 270(4א) לחוק של תאגיד מדווח שבשליטת המדינה (כלומר, גם עסקה של חברת איגרות חוב כמובנו של מונח זה בחוק), אשר בהתקיים תנאיהן העסקה לא תהיה טעונה את אישורם של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה כאמור בסעיף 275 לחוק. דהיינו, הקלות אלה תפטורנה מהצורך באישור העסקה על ידי שלושת האורגנים האמורים, ולא רק מהדרישה לאישור האסיפה הכללית לעסקה, וזאת בכפוף לקיומם של התנאים שיפורטו להלן אשר נועדו להבטיח כי הקלות אלו יתאפשרו בנסיבות מצומצמות בלבד תוך הבטחת ההגנה הנדרשת לציבור המשקיעים. חלק זה כולל שתי הקלות, כדלקמן:

הקלה אחת קיימת כיום בתקנות העיקריות ומוצע להותירה על כנה, ועניינה עסקה שיש צורך שהחברה תתקשר בה לשם הכנת החברה ל"הפרטה" או לשם ביצוע "החלטת הפרטה" שניתנה לגבי החברה, כמשמעות המונחים האמורים בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975.

ההקלה השנייה נוגעת לעסקה זניחה לרכישת או מכירת טובין או שירותים או לביצוע עבודה, בקשר לתחומים ביטחוניים המפורטים בתקנה המוצעת, אשר נעשתה במהלך העסקים הרגיל של החברה. חלף החובה לאישור העסקה על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה, מוצע לקבוע מנגנון בקרה פנימי על העסקאות, באחריות ועדת הביקורת, שתחליט מראש ואחת לשנה על אמות מידה מדידות לכך שהעסקה היא לטובת החברה, ונושא משרה בחברה שוועדת הביקורת תמנה לעניין זה יאשר כי העסקה עומדת באמות המידה ובתנאים האמורים.

הצורך בהקלה זו נובע בעיקר מכך שהחברות הממשלתיות העוסקות בתחומים הביטחוניים מתאפיינות בריבוי עסקאות זניחות עם המדינה (מאות עסקאות מידי שנה), שבשל מאפייני התחום הביטחוני, במקרים רבים לא ניתן לבסס לגביהן תנאי שוק, ולכן לא ניתן ליהנות מההקלה הקבועה בתקנה 1(5) לתקנות העיקריות. הבאת כמות עצומה של עסקאות לאישור לפי סעיף 275 לחוק תייצר עומס גדול על ועדת הביקורת והדירקטוריון, וכן על האסיפה הכללית, ותסרבל ותאריך את הליכי אישור העסקאות עד כדי חשש לסיכולן. כפועל יוצא מכך, הליך אישורן של עסקאות כאמור מהווה חסם משמעותי בפני הנפקתן של החברות הממשלתיות הביטחוניות. המנגנון המוצע נועד, מחד גיסא, לאפשר את הנפקתן של החברות האמורות תוך מתן פתרון לקושי האמור, ומאידך גיסא הוא מצומצם לעסקאות זניחות ובתחום הביטחוני בלבד, ומבטיח שתיערך בחינה פרטנית כי העסקה היא לטובת החברה בפיקוח ועדת הביקורת. בנוסף לאמור, מוצע לקבוע כחלק מהתנאים למתן ההקלה כי ועדת הביקורת תידרש להחליט מראש על ההיקף השנתי המרבי של עסקאות שניתן לאשר מכוח הקלה זו, וכי היא תידרש לבחון אחת לשנה את עמידתן של העסקאות שאישר נושא המשרה המאשר בשנה שחלפה בתנאי ההקלה ובאמות המידה והתנאים שעליהם החליטה.

במסגרת ההקלה האמורה מוצע לעגן חובה על החברה לכלול בהודעה על אסיפה שנתית שלה בגוף ההודעה או במסמך פומבי הנלווה אליה את זהות נושא המשרה המאשר ואת אמות המידה והתנאים שעליהם החליטה ועדת הביקורת לפי הקלה זו, אלא אם כן דווחו לציבור לפי דין אחר. יצוין, כי במקביל לתיקון התקנות העיקריות ייבחן עם רשות ניירות ערך הצורך לערוך התאמות בהסדרי הגילוי לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968.

מלבד שני החלקים המפורטים לעיל, אותם מוצע לעגן בתקנות 2ב ו-2ג לתקנות העיקריות, במסגרת התיקון מוצע לערוך התאמות משלימות שהן טכניות באופיין בתקנה 2 לתקנות העיקריות, באופן שיותיר על כנה את ההקלה הקבועה כיום בפסקת משנה 2(1) לתקנות העיקריות שעניינה התקשרות בין המדינה לבין בנק או חברת נכסים כהגדרת מונחים אלה בחוק המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה), התשנ"ד-1993.