תזכיר חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס'  )

(חקירה לזיהוי נקבר אלמוני), התשע"ח-2018

 

 

א.         שם החוק המוצע

            חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס'  )(חקירה לזיהוי נקבר אלמוני), התשע"ח-2018.

 

ב.         עיקרי החוק המוצע

            יתווסף סימן ד'1 לפרק הראשון בחלק ה' לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן – החוק או חוק השיפוט הצבאי), באופן המסמיך את שר הביטחון למנות ועדה אשר תוסמך לערוך חקירה לזיהוי נקבר אלמוני, שיש אפשרות שהוא חייל מסוים שנעדר או שנפטר ואשר מקום קבורתו לא ידוע. כן ניתן יהיה, לצורך החקירה, לצוות על פתיחת הקבר, על בדיקת הנקבר האלמוני או על ניתוחו, על הוצאת הנקבר האלמוני לשם הבדיקה או הניתוח וכן על דחיית קבורת גוויה לשם כך.

 

ג.          דברי הסבר

            במדינת ישראל למודת המלחמות, קיימים קברים רבים של חיילים אלמונים שנפלו במערכות ישראל, וכן קברי אחים, בהם קבורים מספר חיילים בקבר אחד. בעקבות התפתחויות טכנולוגיות בתחום הגנטי, קיימת כיום אפשרות להפיק דנ"א מן החלקים המצויים בקברים אלה, לצורך זיהוי החללים הקבורים בהם. הדבר מחייב, כמובן, את פתיחתם של אותם קברים.

            לפי המצב החוקי הקיים, ניתן לפתוח קבר לצורך שתי מטרות: האחת, לצורך קבורה מחדש של הנקבר, לפי תקנות בריאות העם (קבורה מחדש), 1941, לעניין קברים אזרחיים ולפי חוק בתי קברות צבאיים, התש"י-1950, לעניין קברים צבאיים; והשנייה, לצורך בירור סיבת המוות לפי חוק חקירת סיבות מוות, התשי"ח-1958, ולפי חוק השיפוט הצבאי. לא קיימת התייחסות בחקיקה לפעולות הנדרשות לצורך זיהוי הנקבר המצוי בקבר – בין לעניין פתיחת הקבר ובין לעניין ביצוע פעולות פולשניות בנקבר, לרבות ניתוחו, על מנת להביא לזיהויו.

            המדינה בכלל וצה"ל בפרט, רואים עצמם מחויבים לאיתור נעדרי צה"ל ולהבאת חלליו לקבורה מכובדת. בשנים האחרונות פנו מספר משפחות של חיילים נעדרים או חיילים שמקום קבורתם לא נודע בבקשה לפתוח קברים, אשר יש אפשרות כי טמונות בהם גופות יקיריהם, לצורך זיהוי הנקברים האלמוניים והעברתם לקבורה בקבר נפרד ומזוהה.

בפניות אלו טמונה מורכבות רבה, הן ביחס להיתכנות הטכנולוגית של זיהוי הגופה, ההולכת ומתמעטת עם חלוף השנים, והן ביחס לאיזון בין השיקולים המוסריים והדתיים המעורבים בהכרעה בפניות אלו, בפרט כאשר יש צורך להכריע במחלוקת בין משפחות שונות ואף בין בני אותה המשפחה.   

 

            סוגיה זו הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בבג"ץ 4225/01 כהן ואח' נ' שר הביטחון ואח' (תק-על 2004(1), 2758). בפסיקתו, התייחס גם בית המשפט העליון למורכבות הסוגיה ופנה למחוקק לומר את דברו בעניין, כדלקמן:

           

                        "... הנושא של הוצאת גופות מקברן למטרות זיהוי, ולקיחת דגימה גנטית שלהן – מורכב ורגיש מאין כמותו. מעורבבים בו שיקולים רבים, וביניהם שיקולים אתיים – מוסריים, דתיים, רפואיים ואנושיים. לדאבוננו, מקרים בהם נדרשת הכרעה דומה, עלולים להתעורר גם בעתיד. הותרת ההכרעה בנושא כה קשה ורגיש בידי רשויות צה"ל ללא הנחיות נורמטיביות מתאימות, מטילה עליהן עול ואחריות כבדים. ראוי הדבר שהמחוקק יאמר את דברו בנושא." (שם, בפסקה 38).

 

            הצעת החוק מבקשת לעגן בחקיקה את הסמכות לפתוח קבר לצרכי זיהוי נקבר אלמוני, שיש אפשרות שהוא חייל שנעדר או שנפטר ומקום קבורתו לא נודע, תוך מתן שיקול דעת לוועדה שתמונה לחקור בשאלת זהות הנקבר האלמוני (להלן – הוועדה), ולהחליט על עריכת בדיקה או ניתוח בנקבר לצורך זיהויו. מוצע, כי סמכות זו תחול הן לגבי קבר בודד (קבר בו קבור נקבר אחד), לרבות כאשר לא ניתן להכריע מיהו הנעדר או הנפטר מבין קבוצת נעדרים או נפטרים, הקבור בקבר, והן לגבי קבר אחים.

 

            מוצע, כי הרכב הוועדה שתקום יכלול שופט צבאי-משפטאי, אשר ישמש כיושב ראש הוועדה, וכן רב, רופא בעל מומחיות ברפואה משפטית ועובד בכיר של משרד הביטחון. אכן, ראוי שהרכב הוועדה יכלול אישים מתחומי מומחיות שונים הרלוונטיים להכרעה בסוגיה מורכבת זו.

 

מוצע, כי הפרקליט הצבאי הראשי או בן משפחה של חייל שנעדר או נפטר, יהיו רשאים לבקש מהוועדה לחקור בשאלת זהות נקבר אלמוני שיש אפשרות שהיא של חייל שנעדר או שנפטר ומקום קבורתו לא נודע ולקבוע זהות הנקבר. 

 

מוצע, כי גורמי הרבנות הצבאית הראשית יוגדרו כ"גורם המזהה" לצורך סימן זה, בהיותם הגורם המוביל את הליך הזיהוי בצה"ל, המבוסס במידה רבה על שיקולים הלכתיים. בהקשר זה יוזכר, כי גם לצורך אישור פטירת חייל לפי חוק רישום פטירות חיילים, תשכ"ז-1967, משמש הרב הצבאי הראשי כקצין מוסמך. גורמי הרבנות הצבאית, יהיו מעורבים בהליך לפי חוק זה בשני שלבים:

ראשית, נקבע כי הוועדה תקבל את עמדת הגורם המזהה בטרם תחליט בבקשה לחקירה לזיהוי נקבר אלמוני;

שנית, מוצע כי הוועדה תוסמך להחליט על פתיחת קבר ועל הוצאת הנקבר לשם בדיקתו או ניתוחו על ידי רופא או על ידי מומחה אחר וכן על דחיית הקבורה עד לאחר הבדיקה או הניתוח, רק לאחר שקיבלה את עמדתו של הגורם המזהה.

 

   כן, מוצע לעגן את סמכות הוועדה בחוק השיפוט הצבאי, תוך מתן הסמכויות הנדרשות לוועדה כדי לאפשר הגעה לחקר האמת ועשיית משפט צדק בסוגיה הרגישה והמורכבת של פתיחת קברים לצרכי זיהוי נקבר אלמוני. להלן הסמכויות המרכזיות הנתונות לוועדה לפי דבר חקיקה זה:

א. לעניין הזמנת עדים וגביית עדות, דין הוועדה וסמכויותיה יהיו כדינו וכסמכויותיו של בית דין צבאי מחוזי.

ב. חקירה בדבר שאלת זהות נקבר אלמוני שיש אפשרות שהיא של חייל שנעדר או שנפטר ומקום קבורתו לא נודע, תתנהל בפומבי או בדלתיים סגורות, או חלקה בפומבי וחלקה בדלתיים סגורות, לפי שיקול דעתה של הוועדה. במקרים בהם החליטה הוועדה על עריכת החקירה בדלתיים סגורות, תהיה רשאית להרשות לאדם, או לסוגי בני אדם, להיות נוכחים בשעת החקירה, כולה או מקצתה.

  ג.  מוצע להעניק לוועדה את הסמכות לאסור כל פרסום של הליך בחקירה, בשאלת זהות הנקבר האלמוני, שהתנהלה בפומבי או להתיר פרסום בדבר חקירה כאמור שהתנהלה בדלתיים סגורות. מוצע, כי דינו של מפרסם דבר על חקירה, בדבר שאלת זהות הנקבר האלמוני, בניגוד לאיסור או בלי היתר, דינו – מאסר ששה חודשים.

ד. מוצע להעניק לוועדה, אם הדבר דרוש לבירור זהות נקבר אלמוני, שיש אפשרות שהיא של חייל מסוים שנעדר או שנפטר ומקום קבורתו לא נודע, ולאחר שנועצה בגורם המזהה, את הסמכות לצוות על פתיחת הקבר ועל הוצאת הנקבר, לשם בדיקתו או ניתוחו על ידי רופא או על ידי מומחה אחר וכן על דחיית הקבורה עד לאחר הבדיקה או הניתוח. מוצע לקבוע, כי בטרם תצווה הוועדה כאמור, תשוכנע כי קיים סיכוי סביר להפיק נתוני זיהוי מהנקבר, וכי קיים נתון זיהוי אליו ניתן להשוות את נתון הזיהוי שיופק לשם קביעת זהות הנקבר. עוד תשקול הוועדה את הערך שבמתן הצו לזיהוי הנקבר האלמוני, וייעשה ניסיון סביר למסור הודעה על כוונתה לצוות כאמור לבן המשפחה שדרגת קרבתו אל הנעדר או אל הנפטר היא הקרובה ביותר (אם ישנם בני משפחה). כן תינתן לכל בן משפחה בעל עניין בהליך שהתייצב בפני הוועדה, הזדמנות להשמיע את דברו.

ה. מוצע, כי במקרה בו משפחתו של הנעדר או הנפטר מתנגדת למתן הצו, יינתן הצו רק אם הוועדה שוכנעה שקיים אינטרס ציבורי כבד משקל התומך במתן הצו ושקיימים טעמים מיוחדים התומכים בשינוי המצב הקיים, ולאחר ששקלה במניין שיקוליה את הפגיעה הנטענת בבן משפחתו של הנעדר או הנפטר. במקרים בהם יש חילוקי דעות בין בני משפחה שונים בתוך אותה המשפחה, תיקבע עמדת המשפחה על-פי עמדתו של בן המשפחה שדרגת קרבתו אל הנעדר או אל הנפטר היא הגדולה ביותר. לעניין זה, מדרג בני המשפחה נלמד מהמדרג הקבוע בחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953.

  ו.  מוצע, כי במקרה בו תתעורר מחלוקת בקשר למתן הצו בין בני משפחה שדרגת קרבתם אל הנעדר או אל הנפטר זהה, או בין מספר משפחות שיש אפשרות שהנקבר האלמוני הינו קרובם, יינתן הצו רק אם הוועדה שוכנעה, שקיים אינטרס ציבורי כבד משקל התומך במתן הצו וכי קיימים טעמים מיוחדים התומכים בשינוי המצב הקיים. הוועדה תקבל את החלטתה זו לאחר ששקלה, בין יתר שיקוליה, את מידת הפגיעה הצפויה למתנגד לפתיחת הקבר אל מול הערך הנטען למבקש את פתיחתו.

  ז.  מוצע, כי על החלטות הוועדה שלא לפתוח בחקירה לזיהוי נקבר אלמוני, בעניין פתיחת הקבר והוצאת הנקבר האלמוני ובעניין תוצאות החקירה, תהיה לפרקליט הצבאי הראשי, או למי שהסמיך לכך, וכן לבן משפחה, אפשרות ערעור בפני בית הדין הצבאי לערעורים. החלטה אחרת לפי סימן זה ניתנת לערעור אם ניתנה לכך רשות מאת שופט בית הדין הצבאי לערעורים.

ח. עוד מוצע, כי אם ביקש היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו להביע את עמדתו בכל שלב משלבי ההליך, תיתן לו הוועדה הזדמנות לטעון את טענותיו.

 

            מוצע להגדיר חייל בהתאם להגדרתו בחוק בתי קברות צבאיים, התש"י-1950, כדי להחיל את התיקון על כל מי שנפטר בשירות צבאי, לרבות לוחמי המחתרות בתקופה מיום 30.11.47 עד יום 21.12.48.

 

ד.         השפעת החוק המוצע על החוק הקיים

            יתווספו סעיף 298יב-298כג לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955.

 

ה.         השפעת החוק המוצע על תקציב המדינה

            אין השפעה.

 

ו.          השפעת החוק המוצע על התקן ועל ההיבט המנהלי

            אין השפעה.

 

ז.          להלן נוסח הצעת החוק:

 

 

 

 

הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס'    )

(חקירה לזיהוי נקבר אלמוני), התשע"ח-2018