תזכיר חוק-יסוד

 

א. שם חוק-היסוד המוצע

 

חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס'...) (סמכויות לעניין פתיחה במלחמה או נקיטת פעולה צבאית משמעותית)

 

ב.  מטרות חוק-היסוד המוצע

 

סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה (להלן – חוק-היסוד) כולל הוראות בעניין החלטה על פתיחה במלחמה, פעולות צבאיות הנדרשות להגנה על המדינה וביטחון הציבור והדיווח לכנסת על החלטה ופעולות כאמור. במהותו, מסדיר הסעיף סוגיה חוקתית יסודית ורגישה ביחסי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת במשטר דמוקרטי, ובתוך הרשות המבצעת – לעניין הכלים המצויים ברשותה של הממשלה לממש את אחריותה בכל הנוגע לביטחון המדינה וליחסי החוץ שלה. התיקון המוצע נועד להתאים את ההסדר הקיים לתפיסה המדינית-ביטחונית הנוכחית – הן בהיבט של מאפייני הפעולות הצבאיות והן בהיבט של דרכי עבודת הממשלה.

 

ג. עיקרי חוק-היסוד המוצע והצורך בו

 

סעיף 40 לחוק-היסוד קובע כיום, בסעיף קטן (א), כי המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה. מאחר שצעד של הכרזת מלחמה אינו נפוץ בימינו, מוצע לקבוע כי גם לצורך נקיטת פעולה צבאית משמעותית אשר עלולה, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, להוביל למלחמה, תידרש החלטה של הממשלה. לצד זאת, מוצע לקבוע כי הממשלה תהיה רשאית להחליט לאצול, דרך כלל או במקרה מסוים, את הסמכות האמורה לידי ועדת שרים שנקבעה בחוק, וזאת אם מצאה כי הדבר נדרש מטעמי סודיות, ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, אשר פורטו בהחלטתה. במקביל מוצע, במסגרת תיקון נפרד, לתקן את סעיף 6 לחוק הממשלה, התשס"א-2001 (להלן – חוק הממשלה) ולקבוע כי אצילת סמכותה האמורה של הממשלה תהיה לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי. זאת, על מנת להבטיח כי ההחלטה האמורה תתקבל, בנסיבות שפורטו, על-ידי הרכב מצומצם יחסית של שרי הממשלה, שהם בעלי הרקע והידע המקצועי הנדרשים לעניין. 

 

ד.  השפעת חוק-היסוד המוצע על החוק הקיים

 

יתוקן סעיף 40 לפי הנוסח המוצע שלהלן. במקביל, יתוקן כאמור, בתיקון נפרד, סעיף 6 לחוק הממשלה.

 

ה. השפעת חוק-היסוד המוצע על תקציב המדינה, על תקנים במשרדי הממשלה ועל ההיבט המינהלי

 

אין.

 

ו.   להלן נוסח חוק-היסוד המוצע

 

 

 

תזכיר חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס'...) (סמכויות לעניין פתיחה במלחמה או נקיטת פעולה צבאית משמעותית)

דברי הסבר

כללי          סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה (להלן – חוק-היסוד), הכולל הוראות בעניין החלטה על פתיחה במלחמה, פעולות צבאיות הנדרשות להגנה על המדינה וביטחון הציבור והדיווח לכנסת על החלטה ופעולות כאמור, התקבל בכנסת בשנת 1992 ונכנס לתוקף בשנת 1996.[2] במהותו, מסדיר הסעיף סוגיה חוקתית יסודית ורגישה ביחסי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת במשטר דמוקרטי, והוא בעל חשיבות רבה לעניין הכלים המצויים ברשותה של הממשלה, כרשות המבצעת של המדינה, לממש את אחריותה בכל הנוגע לביטחון המדינה וליחסי החוץ שלה. על תכליתו של הסעיף עמד בית המשפט העליון בפסק דינו בבג"ץ 6204/06 ביילין נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 1.8.2006, להלן – עניין ביילין) בעניין מאורעות מלחמת לבנון השנייה, וכך נקבע שם:

"על-פי חוק יסוד: הממשלה, הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה והיא אחראית בפני הכנסת אחריות משותפת. מתוקף תפקידה כרשות המבצעת של המדינה הממשלה, היא האחראית על קיום יחסי החוץ של המדינה ומתוקף מעמדה ועל-פי סעיף 2(א) לחוק יסוד: הצבא, נתון הצבא למרותה. מאופייה הדמוקרטי של שיטת המשטר שלנו מתחייבת כפיפותן של כל רשויות הביטחון לממשלה ואילו הממשלה, כאמור, אחראית בפני הכנסת. ... ואמנם, לשם השמירה על עקרונות המשטר יש חשיבות רבה לכך כי לא תתקיימנה פעולות לחימה משמעותיות בלא החלטת ממשלה וללא ביקורת פרלמנטרית. זוהי אף הנחת המוצא שביסוד הוראת סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה; הוראת הסעיף נועדה להבטיח כי לא תהיה חריגה מעקרונות היסוד לעניין אחריות הממשלה על פעולות צבאיות מטעם המדינה וכדי להבטיח את אחריותה של הממשלה כלפי הכנסת עקב קיומן של פעולות כאלה. לתכלית זו אף נקבעו הוראות בסעיפים 40(ב) ו-(ג) לחוק יסוד: הממשלה, הקובעות הן את החריג להוראת סעיף 40(א) והן את חובת הדיווח לכנסת" (שם, בפסקה 4 לפסק דינה של הנשיאה ביניש).

התיקון המוצע נועד להתאים את ההסדר הקיים לתפיסה המדינית-ביטחונית הנוכחית – הן בהיבט של מאפייני הפעולות הצבאיות והן בהיבט של דרכי עבודת הממשלה.

 

ברקע לתיקון המוצע מונחות, בין היתר, המלצותיה של ועדה שמונתה על-ידי ראש הממשלה לעניין "עבודת הקבינט המדיני-ביטחוני",[3] אשר התבקשה לגבש המלצות בנוגע להכשרת שרי קבינט חדשים; מידע לשרי הקבינט; הכנת השרים לישיבות הקבינט; ודרכי פעילות הקבינט.[4] דו"ח הוועדה כלל שורת המלצות שנועדו לשפר את תהליכי קבלת ההחלטות על-ידי הקבינט בסוגיות הביטחון הלאומי ויחסי החוץ, באמצעות מיסוד תהליכים והטמעת כלים לייעול פעילותו. סעיף 17 לדו"ח עסק בנושא של "הכרזת מלחמה", ובמסגרתו הומלץ כי הממשלה תקבל החלטה המבהירה את סמכות הקבינט בקשר לאישור פעולות צבאיות לפי סעיף 40 לחוק-היסוד. בדו"ח צוין, כי "הסמכת הקבינט בנושא זה חשובה לצורך ייעול תהליכי קבלת ההחלטות, שימור סודיות טרם תחילת המערכה וקביעת מסגרת מוסמכת אך מצומצמת, ככל האפשר, של שותפי סוד". בהחלטת הקבינט המדיני-ביטחוני מס' ב/212 מיום 28.5.2017 הוחלט לאמץ את דו"ח הוועדה, בכפוף למספר שינויים שפורטו בנספח להחלטה, ולעניין סעיף 17 – נקבע כי לצורך יישום תכליתה של ההמלצה, יש לערוך תיקון של סעיף 40 לחוק-היסוד, אשר יאפשר לממשלה, בנסיבות ומהטעמים שפורטו בהחלטה, לאצול את סמכותה לפי הסעיף האמור לידי הקבינט. התיקון המוצע הוא כאמור, בין היתר, תוצרו של תהליך זה.

 

לפסקה (1)       מאחר שסעיף 40 לחוק-היסוד בנוסחו המוצע כעת אינו עוסק אך ב"הכרזת מלחמה", מוצע לשנות את כותרת השוליים של הסעיף באופן שיבטא בצורה מקיפה יותר את הנושאים המוסדרים בו. 

 

לפסקה (2)       סעיף 40(א) לחוק-היסוד קובע בנוסחו כיום כי המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת ממשלה. לכך מוצע להוסיף כי גם הסמכות להורות על נקיטה בפעולה צבאית משמעותית – כזו אשר עלולה, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, להוביל למלחמה – תהא נתונה בידי הממשלה. זאת, בשים לב לכך שהכרזות מלחמה פורמאליות אינן נהוגות בעשרות השנים האחרונות, ולכך שעל-פי המשפט הבינלאומי, הכרזת מלחמה פורמאלית ממילא אינה תנאי לקיומו של מצב מלחמה או סכסוך מזוין, ואף אינה נדרשת לצורך תחולת כללי המשפט הבינלאומי בדבר אופן ניהול הלחימה (ראו למשל: עניין ביילין, פסקה 4 לפסק דינה של הנשיאה ביניש וההפניות שם). לעומת זאת, יתכן מצב שבו תידרש להתקבל החלטה על ביצוע פעולה צבאית, אשר גם אם אינה כוללת הכרזה רשמית של המדינה על פתיחה במלחמה, היא עלולה להוביל, קרוב לוודאי, למצב של מלחמה במדינה, היינו – להביא להשלכות כגון פגיעה משמעותית בביטחון הציבור, לרבות בעורף המדינה, גיוס מילואים נרחב, פגיעה ביחסי החוץ של המדינה, במשק המדינה או בהיבטים נוספים. על רקע זאת, מוצע לקבוע כי גם החלטה מעין זו תתקבל על-ידי הממשלה, שהיא הנושאת באחריות משותפת כלפי הכנסת, או – כפי שיפורט בהמשך – על ידי ועדת שרים שאליה אצלה הממשלה את סמכותה. יובהר, כי כפי שגם צוין בעניין ביילין, הביטוי "מלחמה" – אשר מופיע בחקיקה בהקשרים שונים – עשוי לשאת פרשנות שונה בתלות בתכלית החקיקה ובסביבה החקיקתית שבה הוא מופיע, וזאת מבלי שהדבר מותנה בהליך פורמאלי של הכרזה על פתיחה במלחמה.

 

לפסקה (3)       הגם שנקודת-המוצא היא שהחלטות מן הסוג המתואר בפסקה (2) תתקבלנה על-ידי הממשלה, במציאות בישראל ישנן נסיבות הנוגעות לביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה, אשר עשויות להצריך את הדרג המדיני לקבל החלטה כאמור בהרכב מצומצם וייעודי יותר של חברי ממשלה.  צעד זה עשוי להידרש, בין היתר, על מנת לשמר את הסודיות טרם ביצועה של  פעולה צבאית מסוימת, לייעל את תהליכי קבלת ההחלטות, ולקבוע מסגרת מוסמכת אך מצומצמת, ככל האפשר, של שותפי סוד, במקרים בהם מתעורר קושי, בנסיבות העניין, לכנס את הממשלה במליאתה. כאמור, תפיסה זו עמדה בבסיס ההמלצה בסעיף 17 לדו"ח הוועדה לעניין עבודת הקבינט המדיני-ביטחוני המצויה ברקע התיקון המוצע כעת. כידוע, לממשלה מסור שיקול-דעת רחב ביותר בנוגע לניהול מדיניות החוץ והביטחון שלה, כמו גם בנוגע לקביעת סדרי עבודתה, דרכי דיוניה ואופן קבלת החלטותיה (ראו והשוו: בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 470 (2001); עניין ביילין, שם; וכן סעיף 31(ו) לחוק-היסוד). לכן, מוצע לאפשר לממשלה לאצול את סמכותה לפי סעיף 40(א) לחוק-היסוד לוועדת שרים שנקבעה בחוק. במקביל, מוצע – במסגרת תיקון נפרד של סעיף 6 לחוק הממשלה – לקבוע כי ועדת השרים שהממשלה תהיה רשאית לאצול לה את סמכותה להחליט על פתיחה במלחמה או על נקיטת פעולה צבאית משמעותית, היא ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי.

 

יובהר, כי משמעות אצילתה של הסמכות היא כי הממשלה מעניקה לקבינט את הכוח להפעיל את הסמכות במקומה, אך היא אינה מתרוקנת בעצמה מן הסמכות ויכולה באופן עקרוני להמשיך ולהפעילה, כמו גם להחליט לבטל את האצילה בכל עת. בנוסף, הממשלה תהא רשאית, ולעתים אף חייבת, להנחות את הקבינט ולפקח על אופן הפעלת הסמכות על-ידיו.

 

עוד מוצע לקבוע, כי אצילה כאמור תתאפשר הן דרך כלל והן במקרה מסוים. משמעות הדברים היא כי בהתאם לשיקול-דעתה ובכפוף לטעמים המנויים בסעיף, תוכל ממשלה מסוימת (למשל – בסמוך לאחר הקמתה ובמסגרת החלטתה בדבר הרכבו וסמכויותיו של הקבינט), לקבוע כי היא אוצלת את סמכותה לפי סעיף 40(א) לקבינט. לחלופין, תוכל ממשלה שלא לאצול את סמכותה לקבינט דרך כלל, ובמקום זאת, לאצול את הסמכות האמורה לצורך אפשרות קבלת החלטה קונקרטית שעשויה להידרש בעתיד הקרוב לעין (למשל – על רקע הסלמה במצב הביטחוני או לאור הערכה צבאית או מדינית לצפי קרוב להסלמה שתחייב נקיטת פעולה צבאית משמעותית).

 

בנוסף, מאחר שבהתאם לסעיף 33(א) לחוק-היסוד, לא ניתן לאצול את סמכויות הממשלה לפי חוק-היסוד, למעט סמכויות לפי סעיף 32, מוצע לקבוע במפורש כי האמור בסעיף זה הוא על אף האמור בסעיף 33(א) לחוק-היסוד.

 

לפסקה (4)       מוצע להבהיר כי עניינו של סעיף 40(ב) לחוק-היסוד אינו בפעולות מן הסוג הנדון בסעיפים 40(א) ו- 40(א1) לחוק-היסוד, בנוסחם המוצע.

 

לפסקה (5)       התיקונים המוצעים בסעיף זה מהווים, בעיקרם, התאמות מתחייבות לתיקונים שפורטו לעיל, בכל הנוגע לאחריותה של הממשלה כלפי הכנסת ולצורך להבטיח פיקוח פרלמנטרי הולם על הממשלה. במסגרת זאת, מוצע לקבוע כי גם החלטת ממשלה על ביצוע פעולה צבאית משמעותית, כמו לגבי פתיחה במלחמה, תחייב מסירת הודעה לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי. בנוסף, מוצע לקבוע כי אם התקבלה החלטה כאמור על-ידי הקבינט – תימסר הודעה על כך, בהקדם האפשרי, הן לממשלה – לצורך העדכון הפנים-ממשלתי המתבקש לאור אצילת הסמכות על-ידי הממשלה, והן לוועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת – לצורך פיקוח פרלמנטרי באמצעות פורום חברי-כנסת מצומצם, ובשים לב לטעמים שבגינם הואצלה, מלכתחילה, הסמכות לקבינט. ברי, כי נסיבות כל מקרה ישליכו על העיתוי שבו יתאפשר הדיווח בכל אחד מן המקרים המפורטים בסעיף. מטבע הדברים, לא ניתן לקבוע מראש את המועד המוקדם ביותר האפשרי לדיווח כאמור, ועל מועד זה להיגזר, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה, מאיזון בין התכלית שעניינה פיקוח פרלמנטרי יעיל על הממשלה, מחד גיסא, לבין התכלית שעניינה הבטחת יכולתה של הממשלה לבצע באופן יעיל ומיטבי פעולות צבאיות חיוניות, בין היתר בהתבסס על שיקולים של שמירה על סודיות.