תזכיר חוק
א. שם החוק המוצע:
הצעת חוק למניעת הסתננות (תיקוני חקיקה והוראת שעה), התשע"ו-2015
ב. מטרת החוק המוצע והצורך בו:
הרקע:
1. למדינת ישראל גבולות יבשתיים וימיים באורך מאות קילומטרים עם שכנותיה. מראשיתו של גל ההסתננות לפני כ-10 שנים ועד היום נתפסו למעלה מ-60,000 בני-אדם שהסתננו לישראל שלא דרך תחנות גבול. אמנם, מרבית המסתננים נכנסו לישראל דרך הגבול עם מצרים טרם השלמת גידורו, אך גם לאחר השלמת גדר הגבול עם מצרים לא ניתן למנוע לחלוטין מעבר מסתננים נוספים דרך הגבול האמור, כמו גם דרך גבולותיה האחרים של המדינה, לתוך תחומי מדינת ישראל.
2. ההסדר החקיקתי הייחודי החל על מסתננים לפי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן – החוק או החוק למניעת הסתננות) נועד לטפל בתופעת ההסתננות רחבת ההיקף עימה התמודדה ישראל בשנים האחרונות. השלכותיה של התופעה באות לידי ביטוי, בין השאר, בפגיעה במרקם החיים בחברה הישראלית, פגיעה בשוק העבודה, צמצום המשאבים במערכות שונות דוגמת מערכת החינוך, מערכת הבריאות ומערכת הרווחה, השמורים לאזרחי ישראל ותושביה השוהים בה כדין, ובהגברת הפשיעה באזורים שבהם מרוכזים מהגרים בלתי חוקיים.
3. טרם חקיקתו של חוק למניעת ההסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012 (ס"ח התשע"ב, עמ' 119) (להלן - תיקון מס' 3), הושמו מסתננים במשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל), אך שוחררו ממנה לאחר פרק זמן קצר יחסית, בין השאר, משום שחוק הכניסה לישראל אינו מאפשר, ככלל, החזקה של אדם במשמורת למשך יותר מ-60 ימים, בכפוף לסייגים שנקבעו בו לעניין המשך החזקתו במשמורת של שוהה שלא כדין.
4. תיקון מס' 3 ביטא את מדיניות הממשלה, לפיה יש להחיל הסדר משפטי ייחודי ומחמיר יותר על מסתננים, בשונה מהדין החל על שוהים שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל. זאת, בין השאר, מן הטעם כי בשונה משוהה שלא כדין, אשר נכנס לישראל דרך מעבר גבול חוקי ורשמי באמצעות דרכון של מדינת חוץ, ואשר ניתנה לו אשרת כניסה לתקופה נקובה כתייר או למטרות עבודה ורק בהמשך הפך לשוהה שלא כדין, הרי שמסתנן נכנס לישראל ביודעין שלא דרך תחנת גבול, ללא מסמכי זיהוי רשמיים ובאופן בלתי מתועד. דבר זה מקשה על היכולת של רשויות המדינה לברר את זהותו, מדינת אזרחותו או מדינת תושבותו ומוצאו של המסתנן, ועל היכולת המעשית להרחיקו מישראל למדינה כלשהי, וממילא שאלת הרחקתו מישראל יוצרת מורכבות וקושי נוספים בשים לב למדינות המוצא העיקריות מהן הגיעו רוב המסתננים לישראל. כמו כן, כניסתו של מסתנן בלתי מתועד לישראל היא מלכתחילה בלתי חוקית ומכאן המקום לקבוע דין מחמיר יותר על מסתנן מאשר על נתין זר שנכנס לישראל כדין והפך, לאחר שפקעו אשרתו ורישיון ישיבתו בישראל, לשוהה שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל.
5. לפי תיקון מס' 3, ניתן היה להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שלוש שנים, בכפוף לעילות שחרור שנקבעו בחוק, ובהן טעמים הומניטאריים מיוחדים וקצב בדיקת בקשות מקלט של מי שהושמו במשמורת.
6. ביום י"ב בתשרי התשע"ד (16 בספטמבר 2013), קבע בית המשפט העליון בבג"צ 7146/12 אדם נ' הכנסת (פורסם בנבו, 16.9.2013) (להלן – פרשת אדם), בהרכב מורחב של תשעה שופטים, כי סעיף 30א לחוק, אינו חוקתי ונפסק כי כלל הוראותיו של סעיף 30א לחוק בטלות שכן טמונה בו פגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות ולכבוד האדם הקבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
7. בעקבות פסק הדין בפרשת אדם, החלו משרדי הממשלה הנוגעים בדבר בעבודת מטה יסודית למציאת אמצעים חלופיים ויעילים שיאפשרו להתמודד עם ההשלכות החמורות הנובעות מתופעת ההסתננות ואמצעים שפגיעתם במסתננים תהיה פחותה, ושיעמדו בעקרונות שנקבעו בפסק הדין. במסגרת מדיניות הממשלה והרציונליים שביסודה ועל מנת למנוע את התמריץ להמשך ההסתננות לישראל ומניעת השתקעותם של המסתננים במרכזי הערים תוך מניעת אפשרותם לעבוד בתחומי ישראל, סברו קובעי המדיניות, כי יש לנקוט במארג של אמצעים להתמודדות עם תופעת ההסתננות.
8. על כן, הוחלט על נקיטת מהלך כולל, משולב ומתואם לטיפול בתופעת ההסתננות, שכחלק ממנו תוקן החוק, כדי לספק את הנדבך הנורמטיבי למערך המשולב. במסגרת זו, נבחנו כמה חלופות על מנת להתמודד באופן אפקטיבי עם תופעת ההסתננות והשלכותיה, תוך חיפוש אחר חלופה מתונה יותר מזו שנקבעה בתיקון מס' 3.
9. בד בבד, ביום 24.11.13 התקבלה החלטת הממשלה מס' 960, המורה על יישומו של מהלך כולל, משולב ומתואם לטיפול בתופעת ההסתננות, בעלות של מאות מיליוני שקלים, להבטיח קיומן של הוראות כל דין והקצאת משאבים מיוחדים למשטרת ישראל לצורך שיפור הביטחון של אזרחי דרום תל אביב.
10. ביום 11.12.13 החוק למניעת הסתננות (עבירות שיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה) התשע"ד-2014 (להלן- תיקון מס' 4) אושר על ידי הכנסת. במסגרת תיקון מס' 4 עוגנו הכללים והמסגרת הנורמטיבית להקמתו של מרכז השהייה הפתוח. תיקון מס' 4 קבע שני הסדרים - פרק ג' שענינו מתקן משמורת במתכונת מידתית מזו שנקבעה בתיקון מס' 3, ופרק ד' שענינו מרכז שהייה פתוח - הכוללים מארג של אמצעים לטיפול בתופעת ההסתננות.
11. כנגד תיקון מס' 4 הוגשה עתירה לבית משפט העליון – בג"ץ 8245/13 גבריסלאסי נ' כנסת ישראל ואח' (להלן- פרשת גבריסלאסי). ביום 22.9.14 ניתן פסק דין בעתירה זו, שבו הוחלט לבטל את סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות - שענינו במתקן המשמורת - מאחר שהסעיף אינו חוקתי על שום פגיעתו הקשה והבלתי מידתית בזכות החוקתית לחירות ולכבוד. כן הוחלט לבטל את פרק ד' לחוק למניעת הסתננות - אשר מכוחו הוקם מרכז השהייה - מאחר שיש בו פגיעה בזכות לכבוד ולחירות. לצד זאת קבע בית המשפט, כי הכרזת הבטלות לגבי פרק ד' כולו תושעה לתקופה בת 90 ימים, תוך שהניח, כי די יהיה בתקופת זמן זו כדי לגבש הסדר חקיקתי מתאים. עם זאת, הורה בית המשפט, כי בתקופת 90 הימים האמורה יידרש השוהה להתייצב במרכז השהייה פעמיים ביום בלבד, והתייצבות הצהריים תבוטל מיום 24.9.14. עוד הורה, כי מיום 2.10.14 ועד לתום 90 הימים יוסמך ממונה ביקורת הגבולות להורות בצו על העברת מסתנן למשמורת לתקופה שלא תעלה על 30 ימים (במקום עד שנה).
12. בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת גבריסלאסי, בחנה ממשלת ישראל כיצד יעלה בידה להתמודד באופן אפקטיבי עם תופעת ההסתננות והשלכותיה, תוך ניסיון לתור אחר חלופה מידתית יותר מזו שנפסלה במסגרת תיקון מס' 4. וזאת, בשים לב לתכלית מדיניות ההגירה של מדינת ישראל.
13. ביום 17.12.14 פורסם ברשומות החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאת מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה – 2014 (להלן- תיקון מס' 5) אשר קבע מספר הסדרים: פרק ג' שענינו מתקן משמורת במתכונת מידתית מזו שנקבעה בתיקון מס' 4 ופרק ד' שענינו מרכז שהייה פתוח - הכוללים מארג של אמצעים לטיפול בתופעת ההסתננות.
14. תיקון מס' 5 כלל שינויים מהותיים לעומת תיקון מס' 4 בכל הנוגע לתקופה המקסימלית להחזקה במשמורת שנקבעה בפרק ג' וכן בכל הנוגע להפעלתו של מרכז השהייה הפתוח כפי שנקבע בפרק ד' לחוק. במסגרת שינויים אלו ניתן מענה ראוי והולם לקביעות בית המשפט העליון בפרשת גבריסלאסי, לצד ובשים לב לתכליות החוק כאמצעי להגשמת מדיניות הממשלה והכנסת.
15. בנוסף להסדרים הקבועים בפרק ג' ופרק ד' לחוק למניעת הסתננות, תיקון מס' 5 הורה על תיקונים בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 ובחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996, במטרה להבטיח יציאתם של עובדים זרים, ובהם מסתננים, מישראל במועד, ולהגביר את האכיפה בכל הנוגע להעסקת עובדים זרים, ובכלל זה מסתננים.
16. כנגד חוקתיותו של תיקון מס' 5 הוגשה עתירה לבית משפט העליון - בג"ץ 8665/14 טשומה ואח' נ' כנסת ישראל ואח' (להלן- פרשת טשומה). ביום 11.8.15 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעתירה זו אשר קבע פה אחד כי הוראת החוק המורה על החזקה במשמורת של מסתננים לתקופה של עד 3 חודשים חוקתית היא. ובאשר להוראות פרק ד' המקנות סמכות להורות למסתנן לשהות במרכז השהייה חולות - קבע בית המשפט כי הוראות פרק ד' צולחות את הביקורת החוקתית, פרט לסעיפים 32ד(א) ו-32כא – הקובעים כי התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה למסתננים היא 20 חודשים – שדינם בטלות. בית המשפט קבע כי הכרזת הבטלות של סעיפים 32ד(א) ו-32כא תושעה לתקופה של 6 חודשים- אשר תעניק למחוקק פרק זמן ארוך יותר מזה שניתן לו בפרשות אדם וגבריסאלסי, במשך תקופה זו תעמוד התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה עד ל- 12 חודשים.
ג. עיקרי החוק המוצע:
17. על פי פסיקת בית המשפט העליון המבטלת את סעיפים 32ד(א) ו-32כא לתיקון מס' 5, בהיעדר חקיקה אשר תתקן את תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה – תפקע סמכותו של ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתננים. משכך, תיקון החקיקה שלפנינו נדרש בראש ובראשונה על מנת להביא הוראות אשר יקבעו את התקופה המרבית לשהייה במרכז השהייה הפתוח. מעבר לכך, תיקונים נוספים המובאים בתזכיר זה נדרשים נוכח התגברות מימדי תופעת ההסתננות אשר צוברת תאוצה בחודשים האחרונים.
18. הצעת החוק המוצעת בזה עניינה בשני חלקים:
א. תיקון לחוק למניעת הסתננות- התיקונים המוצעים בפרק ד' לחוק שעניינו מרכז השהייה למסתננים כולל תיקונים בסעיפים 32ד, 32כא אשר קובעים את תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה למסתננים. התיקון המוצע קובע כי תקופת השהייה במרכז השהייה למסתננים תעמוד על תקופה של 12 חודשים, כאשר במקרים מסוימים יהיה רשאי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו, להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה על 6 חודשים וזאת מטעמים מיוחדים שירשמו. עוד מוצע לקבוע כי מסתנן שנכנס לישראל לאחר פרסומו של החוק המוצע, ישהה במרכז במרכז השהייה לא יותר מ- 18 חודשים.
ניתן לראות כי בכל הנוגע לקביעת תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה , יושמה קביעת בית המשפט העליון בפרשת טשומה- כך שבכל הנוגע למסתננים אשר נמצאים בישראל לפני פרסומו של החוק- תקופת השהייה תעמוד על תקופה מרבית של 12 חודשים ואילו לגבי מסתננים חדשים שיכנסו לישראל החל ממועד פרסומו של החוק, תעמוד תקופת שהייה המרבית במרכז על 18 חודשים.
בתיקון מס' 5 נקבעו מגבלות על הוצאת הוראת שהייה לאוכלוסיות ייחודיות. בתיקון זה מוצע , למחוק את סעיף 32ד(א)(4)- הקובע כי ממונה ביקורת הגבולות לא יתן הוראת שהייה למסתנן שהוא הורה לקטין הסמוך על שולחנו. נוכח העובדה כי הוראת השהייה תינתן למסתנן לאחר שמיעת טענותיו ובחינת מכלול הנסיבות בעניינו, הרי שממונה ביקורת הגבולות מוסמך לפעול על פי שיקול דעתו ועל פי ניסיונו בכל מקרה, משכך, אין צורך להחריג אוכלוסייה זו בחקיקה ראשית.
כמו כן, מוצע לקבוע כי בית משפט , לרבות בית דין לעררים, לא ידרש לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה , טרם התייצבותו של המסתנן במרכז השהייה.
מרכז השהייה למסתננים הינו מרכז שהייה פתוח. על החלטה ליתן הוראת שהייה ניתן להגיש ערר לבית הדין לעררים. במסגרת הערר ניתן להגיש בקשה למתן סעד זמני המורה על עיכוב התייצבות במרכז השהייה הפתוח כל עוד מתנהל ההליך. לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 5 הוגשו מאות עתירות ועררים כנגד החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתנן, כאשר בכמעט כל ההליכים המשפטיים ניתנו צווים שמעכבים את ההתייצבות במרכז השהייה הפתוח – דבר אשר הביא לקשיים ביישומו של החוק. לאור העובדה שבשונה מהליכים אחרים בהם מוגש ערעור / ערר מנהלי על החלטת הרשות בענייני אכיפה ומשמורת- בהם מדובר בשלילה מוחלטת של החירות על ידי השמה במשמורת. במקרים של מתן הוראת שהייה- מדובר על התייצבות במרכז שהייה פתוח כאשר הפגיעה בחירות היא מופחתת ואין המדובר במצב שהוא בלתי הפיך או שיגרום לנזק שאינו בר תיקון. חשוב להדגיש כי הסעיף אינו מונע מהערכאה המוסמכת להורות על מתן סעד זמני בכל מצב, אלא מגביל את הסמכות למקרים שבהם ינתן צו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
עוד מוצע כי להגדיל את תקופות המשמורת שניתן להטיל על מסתנן בגין הפרת הוראות בסעיף 32כ(ב)(4) העוסקות באי התייצבות למרכז השהייה בהתאם להוראת השהייה או נטישת מרכז השהייה.
כמו כן, מוצע כי בסעיף 32כ(ג) העוסק בסמכות ממונה ביקורת הגבולות להורות על החזקת מסתנן במשמורת ככל שהוא לא התייצב לחידוש הרישיון הזמני לישיבת ביקור שבידיו מעבר ל- 30 ימים, תתווסף גם האפשרות להורות על החזקה במשמורת של מסתנן שקיבל רישיון ואשרה לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(2) לחוק הכניסה לישראל ואשר לא התייצב לחידוש רישיונו בתוך 30 ימים ממועד שבו פג הרישיון.
ב. החלק השני עוסק בתיקון עקיף לחוק עובדים זרים ובתיקון עקיף לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996.
התיקון המוצע לחוק עובדים זרים נועד לתקן את הגדרת "מסתנן", כפי שנקבעה בתיקון מס' 5, לצורך החלת חובת תשלום הפיקדון על מעסיקי מסתננים והרחבתה כך שתחול על מעסיקי כלל המסתננים, ולא רק על מעסיקי מסתננים המחזיקים ברישיון מכוח חוק הכניסה לישראל.
התיקון המוצע לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם נועד להבהיר כי קבלן כוח אדם המעסיק מסתננים חייב ברישוי על ידי משרד הכלכלה בהתאם לחוק האמור, ולמנוע ניסיונות להוזיל את עלות העסקת מסתננים בטענה כי ניתן להעסיקם באמצעות קבלני כוח אדם בלתי מורשים.
תיקון החקיקה המוצע בא להשלים את ההסדר החקיקתי שנקבע בתיקון מס' 5 לחוק וקובע את תקופות השהייה המרביות במרכז השהייה ועושה אבחנה בין מסתנן השוהה בישראל טרם פרסומו של החוק ומסתנן אשר יסתנן לישראל לאחר כניסתו של חוק זה לתוקף. בהמשך להסדר הקודם ולתכליותיו, ההסדר בכללותו נועד לשנות את מערך התמריצים של כל אותם מסתננים אשר שוקלים להסתנן למדינת ישראל ולצמצם את התמריץ לכך.
כמו כן, התיקון המוצע, בנוסף להסדר שנקבע בתיקון מס' 5, נועד למנוע את המשך השתקעותם והתבססותם של מסתננים השוהים בישראל ואת המשך העסקתם בה, בדרך של הסמכת ממונה ביקורת גבולות ליתן הוראת שהייה למסתננים במרכז השהייה לתקופה של 12 חודשים. בכך, מבקש התיקון להתמודד עם ההשלכות הכלכליות, החברתיות והתשתיתיות הנלוות להשתקעות אוכלוסיית המסתננים במרכזי הערים בישראל. כמו-כן, קביעת תקופת שהייה מרבית של 18 חודשים למסתנן שנכנס לישראל לאחר פרסומו של החוק, בנוסף לתקופת המשמורת שנקבעה בסעיף 30א ואשר אושרה על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ טשומה, נועדה בעיקרה להעמיד חסם נורמטיבי, לצידה של הגדר אשר הוקמה לאורך הגבול היבשתי עם מצרים, אשר יצמצם את המוטיבציה של מסתננים פוטנציאליים מלהגיע לישראל. לצד הסדרים מוצעים אלו לתיקון החוק, החליטה הממשלה על נקיטת צעדים נוספים, שאינם טעונים חקיקה לשם הגשמת מארג התכליות.
בבואנו לעמוד על תכליותיו של תיקון החוק המוצע, נבחין בין שתי הקבוצות השונות אליהם מופנה התיקון. הקבוצה הראשונה היא ציבור בלתי מסוים המצוי מחוץ לגבולות המדינה ושוקל האם להסתנן אליה, עמה מתמודד בעיקר סעיף 32כא(א1). הקבוצה השנייה כוללת מסתננים אשר הסתננו לישראל באופן בלתי חוקי זה מכבר והשתקעו בה, עמה בעיקר מתמודד פרק ד' בכללותו וסעיף 32כא(א).
סעיף 32ד(א) וסעיף 32כא- קביעת תקופת שהייה מרבית במרכז השהייה-
פרק ד' כפי שהוסדר בתיקון מס' 5 נועד להתמודד בעיקר עם שתי קבוצות מסתננים עיקריות - יוצאי אריתריאה וסודן - אשר קיימים לעת הזו קשיים שונים בגירושם למדינות מוצאם. על פי הוראת סעיף 32ד(א) ניתן ליתן הוראת שהיה לכל מסתנן שנמצא קושי מכל סוג שהוא לגרשו למדינת מוצאו.
תיקון החקיקה המוצע בסעיפים 32ד(א) ו- 32כא בא להחליף את הסיפא בסעיף 32ד(א) ואת ההוראה הקבועה בסעיף 32כא כפי שהופיעו בתיקון מס' 5 ובוטלו על ידי בית המשפט העליון בפרשת טשומה. כפי שפורט לעיל, בית המשפט העליון בפרשת טשומה קבע כי הוראות פרק ד' המקנות סמכות להורות למסתנן לשהות במרכז השהייה חולות - צולחות את הביקורת החוקתית, פרט לסעיפים 32ד(א) ו-32כא – הקובעים כי התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה למסתננים היא 20 חודשים – שדינם בטלות. בית המשפט קבע כי הכרזת הבטלות של סעיפים 32ד(א) ו-32כא תושעה לתקופה של 6 חודשים- אשר תעניק למחוקק פרק זמן ארוך יותר מזה שניתן לו בפרשות אדם וגבריסאלסי, במשך תקופה זו תעמוד התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה עד ל- 12 חודשים.
תיקון החקיקה המוצע קובע כי בסעיף 32כא(א) תיקבע תקופת השהייה במרכז השהייה ל-12 חודשים. קביעת תקופת שהיה מרבית של 12 חודשים למסתננים אשר שוהים בישראל טרם פרסומו של החוק- מתיישבת עם פסיקת בית המשפט בפרשת טשומה וניכר כי מדובר בתקופה קצרה באופן משמעותי מהתקופה שנקבעה בתיקון מס' 5 ופוגעת במידה פחותה בכבודו וחירותו של מסתנן ועומדת בסטנדרטים החוקתיים שנקבעו בפסק הדין .
עוד מוצע לקבוע בסיפא של סעיף 32כא(א) כי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו יהיה רשאי להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה עד 6 חודשים וזאת מטעמים מיוחדים שירשמו. זאת על מנת ליתן בידי שר הפנים או בידי מי שהוסמך לכך את האפשרות לבחון במקרים מסוימים ומטעמים מיוחדים שירשמו את האפשרות להורות על מתן הוראת שהייה לתקופה נוספת של עד 6 חודשים למסתנן שסיים או שעומד לסיים את תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה.
בתיקון מס' 5 נקבעו מגבלות על הוצאת הוראת שהייה לאוכלוסיות ייחודיות. בתיקון זה מוצע , למחוק את סעיף 32ד(א)(4)- הקובע כי ממונה ביקורת הגבולות לא יתן הוראת שהייה למסתנן שהוא הורה לקטין הסמוך על שולחנו. נוכח העובדה כי הוראת השהייה תינתן למסתנן לאחר שמיעת טענותיו ובחינת מכלול הנסיבות בעניינו, הרי שממונה ביקורת הגבולות מוסמך לפעול על פי שיקול דעתו ועל פי ניסיונו בכל מקרה, משכך, אין צורך להחריג אוכלוסייה זו בחקיקה ראשית.
כמו כן, מוצע לקבוע כי בית משפט , לרבות בית דין לעררים, לא ידרש לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה , טרם התייצבותו של המסתנן במרכז השהייה.
מרכז השהייה למסתננים הינו מרכז שהייה פתוח. על החלטה ליתן הוראת שהייה ניתן להגיש ערר לבית הדין לעררים. במסגרת הערר ניתן להגיש בקשה למתן סעד זמני המורה על עיכוב התייצבות במרכז השהייה הפתוח כל עוד מתנהל ההליך. לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 5 הוגשו מאות עתירות ועררים כנגד החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתנן, כאשר בכמעט כל ההליכים המשפטיים ניתנו צווים שמעכבים את ההתייצבות במרכז השהייה הפתוח – דבר אשר הביא לקשיים ביישומו של החוק. לאור העובדה שבשונה מהליכים אחרים בהם מוגש ערעור / ערר מנהלי על החלטת הרשות בענייני אכיפה ומשמורת- בהם מדובר בשלילה מוחלטת של החירות על ידי השמה במשמורת. במקרים של מתן הוראת שהייה- מדובר על התייצבות במרכז שהייה פתוח כאשר הפגיעה בחירות היא מופחתת ואין המדובר במצב שהוא בלתי הפיך או שיגרום לנזק שאינו בר תיקון. חשוב להדגיש כי הסעיף אינו מונע מהערכאה המוסמכת להורות על מתן סעד זמני בכל מצב, אלא מגביל את הסמכות למקרים שבהם ינתן צו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
עוד מוצע לקבוע בסעיף 32כא(א1) כי מסתנן שנכנס לישראל לאחר פרסומו של החוק המוצע, ישהה במרכז השהייה לא יותר מ- 18 חודשים.
כפי שהוסבר לעיל, בכל הנוגע לקביעת תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה, יושמה קביעת בית המשפט העליון בפרשת טשומה- כך שבכל הנוגע למסתננים אשר נמצאים בישראל לפני פרסומו של החוק- תקופת השהייה תעמוד על תקופה מרבית של 12 חודשים ואילו לגבי מסתננים חדשים שיכנסו לישראל החל ממועד פרסומו של החוק, תעמוד תקופת שהייה המרבית במרכז על 18 חודשים.
עוד מוצע כי יוגדלו תקופות המשמורת שניתן להטיל על מסתנן בגין הפרת הוראות בסעיף 32כ(ב)(4) העוסקות באי התייצבות למרכז השהייה בהתאם להוראת השהייה או נטישת מרכז השהייה.
כמו כן, מוצע כי בסעיף 32כ(ג) העוסק בסמכות ממונה ביקורת הגבולות להורות על החזקת מסתנן במשמורת ככל שהוא לא התייצב לחידוש הרישיון הזמני לישיבת ביקור שבידיו מעבר ל- 30 ימים, תתווסף גם האפשרות להורות על החזקה במשמורת של מסתנן שקיבל רישיון ואשרה לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(2) לחוק הכניסה לישראל ואשר לא התייצב לחידוש רישיונו בתוך 30 ימים ממועד שבו פג הרישיון.
לצד הסדרים מוצעים אלו לתיקון החוק, ממשיכה הממשלה בנקיטת צעדים נוספים, שאינם טעונים חקיקה לשם הגשמת מארג התכליות וביניהם: עידוד היציאה מרצון ממדינת ישראל, בין למדינות המוצא ובין למדינות אחרות, על ידי הענקת מענק יציאה מרצון; המשך מגעים עם מדינות שלישיות נוספות לאיתור חלופות יציאה וגירוש למדינות שלישיות נוספות השלמת הגדר; תגבור מערך הבדיקות של יחידת מבקשי המקלט ופעולות אכיפה שונות.
תיקוני חקיקה עקיפים:
תיקון עקיף לחוק עובדים זרים, לצורך הרחבת הגדרת "מסתנן" לעניין תחולת חובת תשלום הפיקדון החלה על מעסיקי מסתננים, כך שתחול על המעסיקים, בין אם המסתננים המועסקים על ידם מחזיקים ברישיון מכוח חוק הכניסה לישראל, ובין אם לאו.
תיקון עקיף לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, על מנת להבהיר כי קבלן כוח אדם המעסיק מסתננים חייב ברישוי על ידי משרד הכלכלה בהתאם לחוק האמור, ולמנוע ניסיונות להוזיל את עלות העסקת מסתננים בטענה כי ניתן להעסיקם באמצעות קבלני כוח אדם בלתי מורשים.
ד. השפעת החוק המוצע על החוק הקיים:
יתוקנו סעיף 32ד, סעיף 32כ ו-32כא.
ה. השפעת החוק המוצע על תקציב המדינה:
אין.
ו. השפעת החוק על תקנים במשרדי הממשלה ועל ההיבט המינהלי:
ז. אין
להלן נוסח החוק המוצע:
|
|
|
|
||||
|
תיקון לחוק למניעת הסתננות – הוראת שעה |
1. |
בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד -1954[1] (להלן- החוק העיקרי)- |
||||
|
|
|
(1) |
בסעיף 32ד לחוק העיקרי: |
|||
|
|
|
|
|
(א) בסעיף קטן (א): במקום המילים "אך לא יותר מתקופת 20 החודשים האמורה בסעיף 32כא", ייכתב: "אך לא יותר מהתקופה האמורה בסעיף 32כא". |
||
|
|
|
|
|
(ב) סעיף קטן (ב)(4), יימחק; |
||
|
|
|
|
|
אחרי סעיף קטן (ז) יבוא: |
||
|
|
|
|
|
"(ח) לא יידרש בית משפט, לרבות בית הדין לעררים, לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות לפי סעיף 32ד(א), טרם התייצבותו של מסתנן במרכז השהייה אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו." |
||
|
|
|
(2) בסעיף 32כ לחוק העיקרי: |
||||
|
|
|
|
|
בסעיף קטן (ב)(4)(א): |
||
|
|
|
|
|
|
|
(1) בסעיף קטן (א)(1) במקום המילים "30 ימים" יבוא 60 ימים"; |
|
|
|
|
|
|
|
(2) בסעיף קטן (א)(2) במקום המילים "45 ימים" יבוא "75 ימים";
|
|
|
|
|
|
|
|
(3) בסעיף קטן (א)(3) במקום המילים "60 ימים" יבוא "90 ימים" |
|
|
|
|
(א) |
בסעיף קטן (ב)(4)(ב): |
||
|
|
|
|
|
|
|
(1) בסעיף קטן (ב)(1) במקום המילים "60 ימים" יבוא 90 ימים"; |
|
|
|
|
|
|
|
(2) בסעיף קטן (ב)(2) במקום המילים "75 ימים" יבוא "105 ימים"; |
|
|
|
|
|
|
|
(3) בסעיף קטן (ב)(3) במקום המילים "90 ימים" יבוא "120 ימים"; |
|
|
|
|
|
בסעיף קטן (ב)(4)(ג) במקום המילים "120 ימים" יבוא :" 150 ימים"; |
||
|
|
|
|
|
בסעיף קטן (ג) ברישא, אחרי המילים "מצא ממונה ביקורת הגבולות כי" יתווספו המילים: "מסתנן שקיבל רישיון ואשרה לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(2) לחוק הכניסה לישראל או"; |
||
|
|
|
(3) בסעיף 32כא לחוק העיקרי: |
||||
|
|
|
|
|
(א) בסעיף קטן (א) במקום המילים "מ-20 חודשים" ייכתב: "מ-12 חודשים, ואולם רשאי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו, להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה על 6 חודשים מטעמים מיוחדים שירשמו"; |
||
|
|
|
|
|
(ב) אחרי סעיף קטן (א) יבוא: |
||
|
|
|
|
|
|
"(א1) על האף האמור בסעיף קטן (א), מסתנן אשר נכנס לישראל לאחר פרסומו של חוק זה, לא ישהה במרכז השהייה יותר מ- 18 חודשים" |
|
|
תיקון חוק עובדים זרים- מס' 19 |
2. |
בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991,[2] כנוסחו בסעיף 7 לחוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים ועובדים זרים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ד-2014[3]- |
||||
|
|
|
|
בסעיף 1י2, מהגדרת "מסתנן", המילים "בעל רישיון לפי סעיף 2(א)(2) או (5) לחוק הכניסה לישראל" – יימחקו; |
|||
|
תיקון חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם- מספר 10 |
3. |
בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996[4] – |
||||
|
|
|
|
בסעיף 10(א) – |
|||
|
|
|
|
בפסקה (1), בסופה יבוא "הוראת פסקה זו לא תחול על מתן שירותי כוח אדם של עובדים שהם מסתננים כהגדרתם בסעיף 1י2 לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, ויחולו על מתן שירותי כוח אדם כאמור הוראות סעיף 3". |
|||
דברי הסבר
למדינת ישראל גבולות יבשתיים וימיים באורך מאות קילומטרים עם שכנותיה. מראשיתו של גל ההסתננות לפני כ-10 שנים ועד היום נתפסו למעלה מ-60,000 בני-אדם שהסתננו לישראל שלא דרך תחנות גבול. אמנם, מרבית המסתננים נכנסו לישראל דרך הגבול עם מצרים טרם השלמת גידורו, אך גם לאחר השלמת גדר הגבול עם מצרים לא ניתן למנוע לחלוטין מעבר מסתננים נוספים דרך הגבול האמור, כמו גם דרך גבולותיה האחרים של המדינה, לתוך תחומי מדינת ישראל.
ההסדר החקיקתי הייחודי החל על מסתננים לפי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן – החוק או החוק למניעת הסתננות) נועד לטפל בתופעת ההסתננות רחבת ההיקף עימה התמודדה ישראל בשנים האחרונות. השלכותיה של התופעה באות לידי ביטוי, בין השאר, בפגיעה במרקם החיים בחברה הישראלית, פגיעה בשוק העבודה, צמצום המשאבים במערכות שונות דוגמת מערכת החינוך, מערכת הבריאות ומערכת הרווחה, השמורים לאזרחי ישראל ותושביה השוהים בה כדין, ובהגברת הפשיעה באזורים שבהם מרוכזים מהגרים בלתי חוקיים.
טרם חקיקתו של חוק למניעת ההסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012 (ס"ח התשע"ב, עמ' 119) (להלן - תיקון מס' 3), הושמו מסתננים במשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל), אך שוחררו ממנה לאחר פרק זמן קצר יחסית, בין השאר, משום שחוק הכניסה לישראל אינו מאפשר, ככלל, החזקה של אדם במשמורת למשך יותר מ-60 ימים, בכפוף לסייגים שנקבעו בו לעניין המשך החזקתו במשמורת של שוהה שלא כדין.
תיקון מס' 3 ביטא את מדיניות הממשלה, לפיה יש להחיל הסדר משפטי ייחודי ומחמיר יותר על מסתננים, בשונה מהדין החל על שוהים שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל. זאת, בין השאר, מן הטעם כי בשונה משוהה שלא כדין, אשר נכנס לישראל דרך מעבר גבול חוקי ורשמי באמצעות דרכון של מדינת חוץ, ואשר ניתנה לו אשרת כניסה לתקופה נקובה כתייר או למטרות עבודה ורק בהמשך הפך לשוהה שלא כדין, הרי שמסתנן נכנס לישראל ביודעין שלא דרך תחנת גבול, ללא מסמכי זיהוי רשמיים ובאופן בלתי מתועד. דבר זה מקשה על היכולת של רשויות המדינה לברר את זהותו, מדינת אזרחותו או מדינת תושבותו ומוצאו של המסתנן, ועל היכולת המעשית להרחיקו מישראל למדינה כלשהי, וממילא שאלת הרחקתו מישראל יוצרת מורכבות וקושי נוספים בשים לב למדינות המוצא העיקריות מהן הגיעו רוב המסתננים לישראל. כמו כן, כניסתו של מסתנן בלתי מתועד לישראל היא מלכתחילה בלתי חוקית ומכאן המקום לקבוע דין מחמיר יותר על מסתנן מאשר על נתין זר שנכנס לישראל כדין והפך, לאחר שפקעו אשרתו ורישיון ישיבתו בישראל, לשוהה שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל.
לפי תיקון מס' 3, ניתן היה להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שלוש שנים, בכפוף לעילות שחרור שנקבעו בחוק, ובהן טעמים הומניטאריים מיוחדים וקצב בדיקת בקשות מקלט של מי שהושמו במשמורת.
ביום י"ב בתשרי התשע"ד (16 בספטמבר 2013), קבע בית המשפט העליון בבג"צ 7146/12 אדם נ' הכנסת (פורסם בנבו, 16.9.2013) (להלן – פרשת אדם), בהרכב מורחב של תשעה שופטים, כי סעיף 30א לחוק, אינו חוקתי ונפסק כי כלל הוראותיו של סעיף 30א לחוק בטלות שכן טמונה בו פגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות ולכבוד האדם הקבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בעקבות פסק הדין בפרשת אדם, החלו משרדי הממשלה הנוגעים בדבר בעבודת מטה יסודית למציאת אמצעים חלופיים ויעילים שיאפשרו להתמודד עם ההשלכות החמורות הנובעות מתופעת ההסתננות ואמצעים שפגיעתם במסתננים תהיה פחותה, ושיעמדו בעקרונות שנקבעו בפסק הדין. במסגרת מדיניות הממשלה והרציונליים שביסודה ועל מנת למנוע את התמריץ להמשך ההסתננות לישראל ומניעת השתקעותם של המסתננים במרכזי הערים תוך מניעת אפשרותם לעבוד בתחומי ישראל, סברו קובעי המדיניות, כי יש לנקוט במארג של אמצעים להתמודדות עם תופעת ההסתננות.
על כן, הוחלט על נקיטת מהלך כולל, משולב ומתואם לטיפול בתופעת ההסתננות, שכחלק ממנו תוקן החוק, כדי לספק את הנדבך הנורמטיבי למערך המשולב. במסגרת זו, נבחנו כמה חלופות על מנת להתמודד באופן אפקטיבי עם תופעת ההסתננות והשלכותיה, תוך חיפוש אחר חלופה מתונה יותר מזו שנקבעה בתיקון מס' 3.
בד בבד, ביום 24.11.13 התקבלה החלטת הממשלה מס' 960, המורה על יישומו של מהלך כולל, משולב ומתואם לטיפול בתופעת ההסתננות, בעלות של מאות מיליוני שקלים, להבטיח קיומן של הוראות כל דין והקצאת משאבים מיוחדים למשטרת ישראל לצורך שיפור הביטחון של אזרחי דרום תל אביב.
ביום 11.12.13 החוק למניעת הסתננות (עבירות שיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה) התשע"ד-2014 (להלן- תיקון מס' 4) אושר על ידי הכנסת. במסגרת תיקון מס' 4 עוגנו הכללים והמסגרת הנורמטיבית להקמתו של מרכז השהייה הפתוח. תיקון מס' 4 קבע שני הסדרים - פרק ג' שענינו מתקן משמורת במתכונת מידתית מזו שנקבעה בתיקון מס' 3, ופרק ד' שענינו מרכז שהייה פתוח - הכוללים מארג של אמצעים לטיפול בתופעת ההסתננות.
כנגד תיקון מס' 4 הוגשה עתירה לבית משפט העליון – בג"ץ 8245/13 גבריסלאסי נ' כנסת ישראל ואח' (להלן- פרשת גבריסלאסי). ביום 22.9.14 ניתן פסק דין בעתירה זו, שבו הוחלט לבטל את סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות - שענינו במתקן המשמורת - מאחר שהסעיף אינו חוקתי על שום פגיעתו הקשה והבלתי מידתית בזכות החוקתית לחירות ולכבוד. כן הוחלט לבטל את פרק ד' לחוק למניעת הסתננות - אשר מכוחו הוקם מרכז השהייה - מאחר שיש בו פגיעה בזכות לכבוד ולחירות. לצד זאת קבע בית המשפט, כי הכרזת הבטלות לגבי פרק ד' כולו תושעה לתקופה בת 90 ימים, תוך שהניח, כי די יהיה בתקופת זמן זו כדי לגבש הסדר חקיקתי מתאים. עם זאת, הורה בית המשפט, כי בתקופת 90 הימים האמורה יידרש השוהה להתייצב במרכז השהייה פעמיים ביום בלבד, והתייצבות הצהריים תבוטל מיום 24.9.14. עוד הורה, כי מיום 2.10.14 ועד לתום 90 הימים יוסמך ממונה ביקורת הגבולות להורות בצו על העברת מסתנן למשמורת לתקופה שלא תעלה על 30 ימים (במקום עד שנה).
בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת גבריסלאסי, בחנה ממשלת ישראל כיצד יעלה בידה להתמודד באופן אפקטיבי עם תופעת ההסתננות והשלכותיה, תוך ניסיון לתור אחר חלופה מידתית יותר מזו שנפסלה במסגרת תיקון מס' 4. וזאת, בשים לב לתכלית מדיניות ההגירה של מדינת ישראל.
ביום 17.12.14 פורסם ברשומות החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאת מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה – 2014 (להלן- תיקון מס' 5) אשר קבע מספר הסדרים: פרק ג' שענינו מתקן משמורת במתכונת מידתית מזו שנקבעה בתיקון מס' 4 ופרק ד' שענינו מרכז שהייה פתוח - הכוללים מארג של אמצעים לטיפול בתופעת ההסתננות.
תיקון מס' 5 כלל שינויים מהותיים לעומת תיקון מס' 4 בכל הנוגע לתקופה המקסימלית להחזקה במשמורת שנקבעה בפרק ג' וכן בכל הנוגע להפעלתו של מרכז השהייה הפתוח כפי שנקבע בפרק ד' לחוק. במסגרת שינויים אלו ניתן מענה ראוי והולם לקביעות בית המשפט העליון בפרשת גבריסלאסי, לצד ובשים לב לתכליות החוק כאמצעי להגשמת מדיניות הממשלה והכנסת.
בנוסף להסדרים הקבועים בפרק ג' ופרק ד' לחוק למניעת הסתננות, תיקון מס' 5 הורה על תיקונים בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 ובחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996, במטרה להבטיח יציאתם של עובדים זרים, ובהם מסתננים, מישראל במועד, ולהגביר את האכיפה בכל הנוגע להעסקת עובדים זרים, ובכלל זה מסתננים.
כנגד חוקתיותו של תיקון מס' 5 הוגשה עתירה לבית משפט העליון - בג"ץ 8665/14 טשומה ואח' נ' כנסת ישראל ואח' (להלן- פרשת טשומה). ביום 11.8.15 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעתירה זו אשר קבע פה אחד כי הוראת החוק המורה על החזקה במשמורת של מסתננים לתקופה של עד 3 חודשים חוקתית היא. ובאשר להוראות פרק ד' המקנות סמכות להורות למסתנן לשהות במרכז השהייה חולות - קבע בית המשפט כי הוראות פרק ד' צולחות את הביקורת החוקתית, פרט לסעיפים 32ד(א) ו-32כא – הקובעים כי התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה למסתננים היא 20 חודשים – שדינם בטלות. בית המשפט קבע כי הכרזת הבטלות של סעיפים 32ד(א) ו-32כא תושעה לתקופה של 6 חודשים- אשר תעניק למחוקק פרק זמן ארוך יותר מזה שניתן לו בפרשות אדם וגבריסאלסי, במשך תקופה זו תעמוד התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה עד ל- 12 חודשים.
עיקרי החוק המוצע:
1. על פי פסיקת בית המשפט העליון המבטלת את סעיפים 32ד(א) ו-32כא לתיקון מס' 5, בהיעדר חקיקה אשר תתקן את תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה – תפקע סמכותו של ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתננים. משכך, תיקון החקיקה שלפנינו נדרש בראש ובראשונה על מנת להביא הוראות אשר יקבעו את התקופה המרבית לשהייה במרכז השהייה הפתוח. מעבר לכך, תיקונים נוספים המובאים בתזכיר זה נדרשים נוכח התגברות מימדי תופעת ההסתננות אשר חוזרת וצוברת תאוצה בחודשים האחרונים.
2. הצעת החוק המוצעת בזה עניינה בשני חלקים:
א. תיקון לחוק למניעת הסתננות- התיקונים המוצעים בפרק ד' לחוק שעניינו מרכז השהייה למסתננים כולל תיקונים בסעיפים 32ד(א), 32כא(א) אשר קובעים את תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה למסתננים. התיקון המוצע קובע כי התקופה המרבית לשהייה במרכז השהייה למסתננים תעמוד על תקופה של 12 חודשים, כאשר במקרים מסוימים יהיה רשאי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו, להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה על 6 חודשים וזאת מטעמים מיוחדים שירשמו. עוד מוצע לקבוע כי מסתנן שנכנס לישראל לאחר פרסומו של החוק המוצע, ישהה במרכז במרכז השהייה לא יותר מ- 18 חודשים.
ניתן לראות כי בכל הנוגע לקביעת תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה , יושמה קביעת בית המשפט העליון בפרשת טשומה- כך שבכל הנוגע למסתננים אשר נמצאים בישראל לפני פרסומו של החוק- תקופת השהייה תעמוד על תקופה מרבית של 12 חודשים ואילו לגבי מסתננים חדשים שיכנסו לישראל החל ממועד פרסומו של החוק, תעמוד תקופת שהייה המרבית במרכז על 18 חודשים.
בתיקון מס' 5 נקבעו מגבלות על הוצאת הוראת שהייה לאוכלוסיות ייחודיות. בתיקון זה מוצע , למחוק את סעיף 32ד(א)(4)- הקובע כי ממונה ביקורת הגבולות לא יתן הוראת שהייה למסתנן שהוא הורה לקטין הסמוך על שולחנו. נוכח העובדה כי הוראת השהייה תינתן למסתנן לאחר שמיעת טענותיו ובחינת מכלול הנסיבות בעניינו, הרי שממונה ביקורת הגבולות מוסמך לפעול על פי שיקול דעתו ועל פי ניסיונו בכל מקרה, משכך, אין צורך להחריג אוכלוסייה זו בחקיקה ראשית.
כמו כן, מוצע לקבוע כי בית משפט , לרבות בית דין לעררים, לא ידרש לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה , טרם התייצבותו של המסתנן במרכז השהייה.
מרכז השהייה למסתננים הינו מרכז שהייה פתוח. על החלטה ליתן הוראת שהייה ניתן להגיש ערר לבית הדין לעררים. במסגרת הערר ניתן להגיש בקשה למתן סעד זמני המורה על עיכוב התייצבות במרכז השהייה הפתוח כל עוד מתנהל ההליך. לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 5 הוגשו מאות עתירות ועררים כנגד החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתנן, כאשר בכמעט כל ההליכים המשפטיים ניתנו צווים שמעכבים את ההתייצבות במרכז השהייה הפתוח – דבר אשר הביא לקשיים ביישומו של החוק. לאור העובדה שבשונה מהליכים אחרים בהם מוגש ערעור / ערר מנהלי על החלטת הרשות בענייני אכיפה ומשמורת- בהם מדובר בשלילה מוחלטת של החירות על ידי השמה במשמורת. במקרים של מתן הוראת שהייה- מדובר על התייצבות במרכז שהייה פתוח כאשר הפגיעה בחירות היא מופחתת ואין המדובר במצב שהוא בלתי הפיך או שיגרום לנזק שאינו בר תיקון. חשוב להדגיש כי הסעיף אינו מונע מהערכאה המוסמכת להורות על מתן סעד זמני בכל מצב, אלא מגביל את הסמכות למקרים שבהם ינתן צו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
עוד מוצע להגדיל את תקופות המשמורת שניתן להטיל על מסתנן בגין הפרת הוראות בסעיף 32כ(ב)(4) העוסקות באי התייצבות למרכז השהייה בהתאם להוראת השהייה או נטישת מרכז השהייה.
כמו כן, מוצע כי בסעיף 32כ(ג) העוסק בסמכות ממונה ביקורת הגבולות להורות על החזקת מסתנן במשמורת ככל שהוא לא התייצב לחידוש הרישיון הזמני לישיבת ביקור שבידיו מעבר ל- 30 ימים, תתווסף גם האפשרות להורות על החזקה במשמורת של מסתנן שקיבל רישיון ואשרה לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(2) לחוק הכניסה לישראל ואשר לא התייצב לחידוש רישיונו בתוך 30 ימים ממועד שבו פג הרישיון.
ב. החלק השני עוסק בתיקון עקיף לחוק עובדים זרים ובתיקון עקיף לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם.
התיקון לחוק עובדים זרים, נועד להרחיב את הגדרת "מסתנן" לעניין פרק ד' לחוק עובדים זרים (כפי שתוקן בסעיף 7 לתיקון מס' 5) העוסק, בין השאר, בפיקדון להבטחת יציאתם של מסתננים מישראל, כך שחובת הפקדת כספי פיקדון על ידי מעסיקי מסתננים, תחול ביחס לכלל המסתננים, בין אם קיבלו רישיון מכוח חוק הכניסה לישראל ובין אם לאו.
התיקון לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם נועד להבהיר כי קבלן כוח אדם המעסיק מסתננים חייב ברישוי על ידי משרד הכלכלה בהתאם לחוק האמור, ולמנוע ניסיונות להוזיל את עלות העסקת מסתננים בטענה כי ניתן להעסיקם באמצעות קבלני כוח אדם בלתי מורשים.
תיקוני החקיקה העקיפים מהווים אף הם חלק מהמהלך המשולב לטיפול בהיבטיה הכלכליים של תופעת ההסתננות.
תיקון החקיקה המוצע בא להשלים את ההסדר החקיקתי שנקבע בתיקון מס' 5 לחוק וקובע את תקופות השהייה המרביות במרכז השהייה ועושה אבחנה בין מסתנן השוהה בישראל טרם פרסומו של החוק ומסתנן אשר יסתנן לישראל לאחר כניסתו של חוק זה לתוקף. בהמשך להסדר הקודם ולתכליותיו, ההסדר בכללותו נועד לשנות את מערך התמריצים של כל אותם מסתננים אשר שוקלים להסתנן למדינת ישראל ולצמצם את התמריץ לכך.
כמו כן, התיקון המוצע, בנוסף להסדר שנקבע בתיקון מס' 5, נועד למנוע את המשך השתקעותם והתבססותם של מסתננים השוהים בישראל ואת המשך העסקתם בה, בדרך של הסמכת ממונה ביקורת גבולות ליתן הוראת שהייה למסתננים במרכז השהייה לתקופה של 12 חודשים. בכך, מבקש התיקון להתמודד עם ההשלכות הכלכליות, החברתיות והתשתיתיות הנלוות להשתקעות אוכלוסיית המסתננים במרכזי הערים בישראל. כמו-כן, קביעת תקופת שהייה מרבית של 18 חודשים למסתנן שנכנס לישראל לאחר פרסומו של החוק, בנוסף לתקופת המשמורת שנקבעה בסעיף 30א ואשר אושרה על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ טשומה, נועדה בעיקרה להעמיד חסם נורמטיבי, לצידה של הגדר אשר הוקמה לאורך הגבול היבשתי עם מצרים, אשר יצמצם את המוטיבציה של מסתננים פוטנציאליים מלהגיע לישראל. לצד הסדרים מוצעים אלו לתיקון החוק, החליטה הממשלה על נקיטת צעדים נוספים, שאינם טעונים חקיקה לשם הגשמת מארג התכליות.
בבואנו לעמוד על תכליותיו של תיקון החוק המוצע, נבחין בין שתי הקבוצות השונות אליהם מופנה התיקון. הקבוצה הראשונה היא ציבור בלתי מסוים המצוי מחוץ לגבולות המדינה ושוקל האם להסתנן אליה, עמה מתמודד בעיקר סעיף 32כא(א1). הקבוצה השנייה כוללת מסתננים אשר הסתננו לישראל באופן בלתי חוקי זה מכבר והשתקעו בה, עמה בעיקר מתמודד פרק ד' בכללותו וסעיף 32כא(א).
סעיף 1 – תיקון לחוק למניעת הסתננות – סעיפים 32ד, 32כ ו- 32כא
סעיף 32ד- שהייה במרכז
כפי שנקבע בתיקון מס' 5 , מטרתו של הסעיף 32ד הוא להניח את המסגרת המשפטית לצורך התמודדות עם חלק הארי של המסתננים השוהים כיום בישראל יוצאי אריתריאה וסודן. כאמור, עם קבוצות אוכלוסייה אלו קיים, בעת הזו, קושי בגירושם למדינות המוצא. באשר ליוצאי אריתריאה נכון לעת הזו, מדינת ישראל נוקטת מדיניות אי-הרחקה זמנית של נתינים אריתריאים לאריתריאה. באשר ליוצאי סודן הימנעותה של מדינת ישראל בשנים האחרונות מלבצע החזרות ישירות לצפון סודן נובעת בעיקרה מהקושי המעשי לבצע החזרות שכאלה, בשל היעדר יחסים דיפלומטיים בין מדינת ישראל לרפובליקה של סודן, וממילא בשל היעדר תקשורת עם הרשויות במדינה זו.
כיום סעיף 32ד קובע את ההליך שמכוחו יעבור מסתנן למרכז השהייה. בהתאם לסעיף קטן (א) כפי שהוא מופיע בתיקון מס' 5, ממונה ביקורת הגבולות רשאי להורות, אם מצא כי קיים קושי מכל סוג שהוא בביצוע גירושו של מסתנן, כי המסתנן ישהה במרכז שהייה עד לגירושו מישראל ולא יותר מתום תקופת 20 החודשים הקבועה בסעיף 32כא, לפי המוקדם ביניהם. בעקבות קביעת בית המשפט העליון בפרשת טשומה מוצע לקבוע כי בסעיף 32ד(א) במקום המלים: "אך לא יותר מתקופת 20 החודשים האמורה בסעיף 32כא", ייכתב: "אך לא יותר מהתקופה האמורה בסעיף 32כא". תקופת השהות המרבית המותרת במרכז השהייה תעמוד על 12חודשים (ולא 20 חודשים כפי שנקבע בתיקון מס' 5).
סעיף קטן (ב) כפי שנקבע בתיקון מס' 5, מפרט את המקרים בהם לא יתן ממונה על ביקורת הגבולות הוראת שהייה במרכז השהייה:
(1) קטין;
(2) אישה
(3) מי שגילו עולה על 60 שנים;
(4) הורה לקטין הסמוך על שולחנו בישראל;
(5) מי שממונה ביקורת הגבולות שוכנע לגביו כי בשל גילו או מצב בריאותו, לרבות בריאותו הנפשית, שהייתו במרכז השהייה עלולה לגרום נזק לבריאותו כאמור, ואין דרך אחרת למנוע את הנזק האמור;
(6) מי שמשטרת ישראל הודיעה לגביו לפי סעיף (ג) כי ישנן ראיות לכאורה לכך שנעברה לגביו עבירה לפי סעיפים 375א או 377א(א) או (ב) לחוק העונשין, התשל"ז -1977;
בתיקון זה מוצע , למחוק את סעיף 32ד(א)(4)- הקובע כי ממונה ביקורת הגבולות לא יתן הוראת שהייה למסתנן שהוא הורה לקטין הסמוך על שולחנו.
נוכח העובדה כי הוראת השהייה תינתן למסתנן לאחר שמיעת טענותיו ובחינת מכלול הנסיבות בעניינו, הרי שממונה ביקורת הגבולות מוסמך לפעול על פי שיקול דעתו ועל פי ניסיונו בכל מקרה, משכך, אין צורך להחריג אוכלוסייה זו בחקיקה ראשית.
כמו כן, מוצע להוסיף את סעיף קטן (ח) אשר יקבע כי בית משפט , לרבות בית דין לעררים, לא ידרש לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה , טרם התייצבותו של המסתנן במרכז השהייה.
מרכז השהייה למסתננים הינו מרכז שהייה פתוח. על החלטה ליתן הוראת שהייה ניתן להגיש ערר לבית הדין לעררים. במסגרת הערר ניתן להגיש בקשה למתן סעד זמני המורה על עיכוב התייצבות במרכז השהייה הפתוח כל עוד מתנהל ההליך. לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 5 הוגשו מאות עתירות ועררים כנגד החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתנן, כאשר בכמעט כל ההליכים המשפטיים ניתנו צווים שמעכבים את ההתייצבות במרכז השהייה הפתוח – דבר אשר הביא לקשיים ביישומו של החוק. לאור העובדה שבשונה מהליכים אחרים בהם מוגש ערעור / ערר מנהלי על החלטת הרשות בענייני אכיפה ומשמורת- בהם מדובר בשלילה מוחלטת של החירות על ידי השמה במשמורת. במקרים של מתן הוראת שהייה- מדובר על התייצבות במרכז שהייה פתוח כאשר הפגיעה בחירות היא מופחתת ואין המדובר במצב שהוא בלתי הפיך או שיגרום לנזק שאינו בר תיקון. חשוב להדגיש כי הסעיף אינו מונע מהערכאה המוסמכת להורות על מתן סעד זמני בכל מצב, אלא מגביל את הסמכות למקרים שבהם ינתן צו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
סעיף 32כ- העברה למשמורת
סעיף 32כ המוצע מקנה לממונה על ביקורת הגבולות סמכות להורות על העברת שוהה למקום משמורת. סעיף קטן (א) בתיקון מס 5 קובע את העילות שבהתקיימותן רשאי ממונה ביקורת הגבולות להורות על העברת שוהה למשמורת. מתן הוראת שהייה למסתנן והשהות במרכז השהייה כוללים בחובם כללים ותנאים שעל השוהה לקיימם ובין השאר: התייצבות במרכז השהייה בהתאם למועד שנקבע בהוראת השהייה, עמידה בתנאי ההתייצבות לצורך רישום נוכחות, התנהגות נאותה בהתאם לכללי ההתנהגות שקבע מנהל המרכז ואי ביצוע עבירות פליליות, לרבות פגיעה ברכוש ובגוף. משהופרו הכללים והתנאים כאמור, מוסמך הממונה על ביקורת הגבולות, לשקול העברתו של השוהה למשמורת. הסמכות המוצעת מהווה את הסנקציה המרכזית שניתן להטיל על שוהה המפר את התנאים והכללים כאמור.
סעיף קטן (ב) כפי שהופיע בתיקון מס 5 קובע את התקופות להחזקה במשמורת שעליהן רשאי הממונה להורות.
מוצע בתיקון זה , לפי המוצע , יתווספו 30 ימים משמורת לכל אחת מתקופות המשמורת שניתן להטיל על מסתנן בגין הפרת הוראות בסעיף 32כ(ב)(4) העוסקות באי התייצבות למרכז השהייה בהתאם להוראת השהייה או נטישת מרכז השהייה.
בפועל, ניסיון מצטבר הוכיח כי התקופות שנקבעו ביחס לסעיפים אלו בתיקון מס 5 לא היו אפקטיביות ולא הובילו להרתעה של מסתננים ששבו והפרו את הוראת השהייה שהוצאה להם ולא התייצבו במועד שנקבע , או כאלו שנטשו את מרכז השהייה ולא שבו אליו.
הגדלת תקופת ההחזקה במשמורת ב- 30 ימים לכל הפרה תקבע סנקציה מחמירה יותר אך מידתית, בהתאם לנסיבות העניין ולהפרות של אי התייצבות למרכז או נטישתו.
בסעיף קטן (ג), כנוסחו בתיקון מס' 5 מקנה לממונה על ביקורת הגבולות סמכות להורות על החזקה במשמורת של מסתנן שקיבל רישיון זמני לישיבת ביקור בהתאם לסעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, ותוקף רישיונו פג והוא לא התייצב לחידושו במשך תקופה העולה על 30 ימים. רישיון כאמור ניתן למסתנן שהוצא לו צו הרחקה לפי חוק הכניסה לישראל, אך לא ניתן לעת הזו להרחיקו, ועל כן ניתן לו רישיון ישיבה זמני. משפג תוקף רישיון כאמור, והמסתנן אינו מגיע לחדשו, יהווה הדבר עילה להחזקתו במשמורת. מוצע כי בסעיף 32כ(ג) העוסק בסמכות ממונה ביקורת הגבולות להורות על החזקת מסתנן במשמורת ככל שהוא לא התייצב לחידוש הרישיון הזמני לישיבת ביקור שבידיו מעבר ל- 30 ימים, תתווסף גם האפשרות להורות על החזקה במשמורת של מסתנן שקיבל רישיון ואשרה לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(2) לחוק הכניסה לישראל ואשר לא התייצב לחידוש רישיונו בתוך 30 ימים ממועד שבו פג הרישיון.
התוספת האמורה נדרשת נוכח העובדה כי ישנם מסתננים אשר מחזיקים ברישיון לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(2) וההסדר הקבוע בתיקון מס' 5, אינו מעניק לממונה ביקורת הגבולות את הכלים להטיל סנקציות על מסתננים כאלו שלא פעלו לחידוש רישיון הישיבה שבידיהם.
מוצע לקבוע גם בהקשר זה את תקופות ההחזקה במשמורת שעליהן רשאי הממונה להורות, בשים לב למשך התקופה שבה איחר השוהה לחדש את רישיונו. ויובהר כי בתום תקופת החזקתו במשמורת יועבר המסתנן כאמור למרכז שהייה, לפי הוראת שהייה שתינתן לו.
סעיף 32כא- תקופת השהיה המרבית במרכז
בתיקון החקיקה מוצע לקבוע כי בסעיף 32כא(א) תיקבע תקופת השהייה במרכז השהייה ל-12 חודשים. קביעת תקופת שהיה של 12 חודשים למסתננים אשר שוהים בישראל טרם פרסומו של החוק- מתיישבת עם פסיקת בית המשפט בפרשת טשומה וניכר כי מדובר בתקופה קצרה באופן משמעותי מהתקופה שנקבעה בתיקון מס' 5 ופוגעת במידה פחותה בכבודו וחירותו של מסתנן ועומדת בסטנדרטים החוקתיים שנקבעו בפסק הדין .
עוד מוצע לקבוע בסיפא של סעיף 32כא(א) כי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו יהיה רשאי להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה עד 6 חודשים וזאת מטעמים מיוחדים שירשמו. זאת על מנת ליתן בידי שר הפנים או בידי מי שהוסמך לכך את האפשרות לבחון במקרים מסוימים ומטעמים מיוחדים שירשמו את האפשרות להורות על מתן הוראת שהייה לתקופה נוספת של עד 6 חודשים למסתנן שסיים או שעומד לסיים את תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה.
עוד מוצע לקבוע בסעיף קטן (א1) כי מסתנן שנכנס לישראל לאחר פרסומו של החוק המוצע, ישהה במרכז השהייה לא יותר מ- 18 חודשים.
כפי שהוסבר לעיל, בכל הנוגע לקביעת תקופת השהייה המרבית במרכז השהייה, יושמה קביעת בית המשפט העליון בפרשת טשומה- כך שבכל הנוגע למסתננים אשר נמצאים בישראל לפני פרסומו של החוק- תקופת השהייה תעמוד על תקופה של 12 חודשים ואילו לגבי מסתננים חדשים שיכנסו לישראל החל ממועד פרסומו של החוק, תעמוד תקופת שהייה במרכז על 18 חודשים.
בחודשים האחרונים אנו עדים לגדילה בממדי תופעת ההסתננות לישראל ולכן הנוסח המוצע, לפיו תיקבע תקופת שהייה מרבית של 18 חודשים למסתנן שנכנס לישראל לאחר פרסומו של החוק, בנוסף לתקופת המשמורת שנקבעה בסעיף 30א נועדה בעיקרה להעמיד חסם נורמטיבי, לצידה של הגדר אשר הוקמה לאורך הגבול היבשתי עם מצרים, אשר יצמצם את המוטיבציה של מסתננים פוטנציאליים מלהגיע לישראל. לצד הסדרים מוצעים אלו לתיקון החוק, החליטה הממשלה על נקיטת צעדים נוספים, שאינם טעונים חקיקה לשם הגשמת מארג התכליות.
סעיף 2 – תיקון עקיף לחוק עובדים זרים
סעיף 7 לתיקון מס' 5 מגדיר "מסתנן" לעניין חובת תשלום פיקדון, כמסתנן כהגדרתו בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954, שהנו גם בעל רישיון לפי סעיף 2(א)(2) או (5) לחוק הכניסה לישראל. על מנת להחיל את חובת תשלום הפיקדון על מעסיקיהם של כלל המסתננים, ולא רק על מעסיקי מסתננים שברשותם רישיון לפי חוק הכניסה לישראל, מוצע בתיקון זה למחוק את הסיפא שבהגדרת "מסתנן" שנקבעה בתיקון מס' 5.
סעיף 3 – תיקון עקיף לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם
על מנת להבהיר את חובת הרישוי של קבלן כוח האדם המעסיק מסתננים ולמנוע ניסיונות להוזיל את עלות העסקת מסתננים בטענה כי ניתן להעסיקם באמצעות קבלני כוח אדם בלתי מורשים, מוצע בתיקון זה להוסיף לסעיף 10(א)(1) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, הבהרה כי קבלן כוח אדם המעסיק מסתננים חייב ברישוי ממשרד הכלכלה בהתאם לחוק האמור, וכי סמכות שר הפנים למתן היתר מיוחד לקבלן כוח אדם הנותן שירותי כוח אדם של עובדים שאינם תושבי ישראל לפי סעיף 10 (א) לחוק קבלני כוח אדם, לא תחול לעניין עובדים זרים שהם מסתננים, כהגדרתם בסעיף 1י 2 לחוק עובדים זרים כנוסחו המוצע בתיקון זה. כך, קבלני כוח אדם המעסיקים מסתננים כאמור יעסיקו אותם לפי הוראות סעיף 3 לחוק קבלני כוח אדם, וזאת מאחר שלפי מדיניות הממשלה בנוגע להעסקת מסתננים שהמדינה הודיעה כי לא תבוצע אכיפה לגבי העסקתם, ניתן להעסיקם גם שלא בענפי התעסוקה שבהם מותרת העסקת עובדים זרים אחרים, וגם אצל מי שאינם בעלי היתרים לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, כך שהם יועסקו יחד עם עובדים ישראלים על ידי קבלני כוח אדם או קבלני שירות שלהם רישיון שאותו קיבלו מידי שר הכלכלה. כמו כן, מבהיר כי קבלן כוח אדם המעסיק מסתננים חייב ברישוי על ידי משרד הכלכלה בהתאם לחוק האמור, ולמנוע ניסיונות להוזיל את עלות העסקת מסתננים בטענה כי ניתן להעסיקם באמצעות קבלני כוח אדם בלתי מורשים.