מס' דוק: 803-04-2010-000289

תזכיר חוק

א. שם החוק המוצע

חוק העונשין (תיקון מס'...) (תיקון – אחריות פלילית של תאגידים), התשע"ה-2014

 

ב. מטרת החוק המוצע והצורך בו

לתזכיר חוק זה שתי מטרות עיקריות: האחת, תיקון סעיף 23 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין" או "החוק"): עדכון היקף האחריות הפלילית של תאגיד והוספת חובת פיקוח של תאגיד. השנייה, הגדרת המקרים שיובילו להפסקת הליכים פליליים נגד תאגיד שחדל להתקיים, או המשכם, באמצעות תיקון סעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי") העוסק במוות של אדם, והוספת סעיף 23ב לחוק העונשין שעניינו המשך הליכים פליליים במקרה של תאגיד שמוזג.

ככלל, הדין הישראלי אינו עושה הבחנה בין יחיד לתאגיד. על פי סעיף 4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 "מקום שמדובר באדם – אף חבר-בני-אדם במשתמע, בין שהוא תאגיד ובין שאינו תאגיד." עם זאת, כמובן שמצבים והליכים משפטיים מחייבים התאמות במעבר בין אדם "טבעי" לבין תאגיד.

סעיף 23 לחוק העונשין קובע את היקף אחריותו הפלילית של תאגיד כיום:

23.  (א)   תאגיד יישא באחריות פלילית –

(1)    לפי סעיף 22, כשהעבירה נעברה על-ידי אדם במהלך מילוי תפקידו בתאגיד;

(2)    לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות הענין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד.

(ב)   בעבירה שנעברה במחדל, כאשר חובת העשיה מוטלת במישרין על התאגיד, אין נפקה מינה אם ניתן לייחס את העבירה גם לבעל תפקיד פלוני בתאגיד, אם לאו.

הסעיף חוקק בשנת 1994, במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין, והוא מושתת על תורת האורגנים, על פי אותם העקרונות אשר הותוו כבר בפס"ד מודיעים.[1]  

היום, אין חולק כי ישנה הצדקה להטלת אחריות פלילית על תאגידים, ולעניין זה יפים דבריה של כבוד השופטת פרוקצ'יה ברע"פ תורג'מן: "הולכת ומשתרשת התודעה בדבר החשיבות הכללית בדבר הטלת אחריות פלילית על תאגיד [...] עם התחזקות מעמד התאגידים במשפט המודרני והתודעה המחייבת הכפפתם למערכת נורמות התנהגות אשר יבטיחו כיבודם של ערכים חיוניים לחברה והתאמה לתפיסות החיים הנוהגות."[2]

נוכח ההתפתחויות והניסיון שהצטברו מאז חקיקת סעיף 23, עלה הצורך בתיקון ועדכון החקיקה המטילה אחריות פלילית על תאגידים. הצורך בבחינת משטר האחריות הפלילית על תאגידים בישראל עלה, בין היתר, כתוצאה מביקורת של ארגון הOECD בנושא שוחד עובדי ציבור זרים. בעקבות זאת, הקים שר המשפטים דאז, פרופ' יעקב נאמן, צוות לבחינת אחריות פלילית של תאגידים ודרכי ענישתם, בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (פלילי) (להלן: "צוות תאגידים" או "הצוות"). הצעת חוק זו מבוססת על עבודת הצוות ומסקנותיו בנושא האחריות הפלילית של תאגידים.

בתיקון מוצע לחדד ולהבהיר מבחנים קיימים בפסיקה בנוגע לזהות האורגן שמעשיו ומחשבתו הפלילית יחשבו מעשיו ומחשבתו של התאגיד. בין היתר, ההצעה כוללת הגדרה ברורה ותחומה למבחן הפונקציונאלי וכן קביעת תנאי על פיו אחריות התאגיד לא תוטל כאשר האורגן לא התכוון להיטיב עם התאגיד, והמעשה לא היה לפי טיבו מעשה המיטיב עם התאגיד. כן כוללת ההצעה הוספה של חובת פיקוח של התאגיד למניעת ביצוע עבירות מסוימות על ידי גורם הקשור לתאגיד. עולה איפוא כי, ההצעה כוללת איזונים שונים שמחד מצמצמים אחריות פלילית לעומת המצב הקיים, ומאידך מרחיבים אותה בצורה ראויה ומתאימה יותר להטלת אחריות פלילית על תאגידים במציאות של ימינו.    

הצוות טרם סיים את עבודתו בנושא דרכי ענישתם של תאגידים, ולפיכך המלצות בעניין זה יינתנו בנפרד. 

 

ג. עיקרי החוק המוצע

1.  הגדרת המבחנים לקביעה מיהו אורגן של התאגיד והגדרת היחס ביניהם -החלפת סעיף 23(א):

א. המבחנים לקביעה מי הוא אורגן – הגורם שמעשיו ומחשבתו הפלילית או רשלנותו מיוחסים לתאגיד (סעיף 23(1)(א)(2) המוצע) –

הטלת אחריות פלילית על תאגידים לפי סעיף 23 לחוק, המושתת כאמור על תורת האורגנים, מבוססת למעשה על מודל דו שלבי: בשלב ראשון נבחנת שאלת ביצוע עבירה על ידי גורם או גורמים אנושיים בתאגיד ובשלב שני נבחן אם ראוי בנסיבות האירוע לראות באותו גורם אנושי אורגן.[3] האחריות הפלילית של התאגיד היא לעבירה שביצע אורגן שלו, שניתן לראות בו לצורך הטלת אחריות פלילית את ה"אלטר-אגו" של התאגיד.

תורת האורגנים במובנה הקלאסי התבססה על מבחן ארגוני. לפי מבחן זה, אורגנים של התאגיד הם מי שמשתייכים להיררכיה הניהולית של התאגיד, ממלאים תפקיד מרכזי וקובעים את המדיניות של התאגיד. גישה זו מניחה כי כל פעולה של פקיד בכיר היא פעולת התאגיד וכי רק פעולות של פקידים בכירים הן פעולות התאגיד.[4]  תיקון 39 לחוק העונשין במסגרתו חוקק סעיף 23 ודברי הסבר לתיקון מעידים כי הכוונה היתה לבסס אחריות פלילית של תאגיד על תורת האורגנים במובנה זה.[5]

להבדיל מתורת האורגנים במובנה הקלאסי כאמור, סעיף 23 כפי שפורש בפסיקה בשנים מאז שנחקק כולל שני מבחנים לשאלה מיהו אורגן בתאגיד. מבחן אחד הוא המבחן ההיררכי, על פיו אורגן הוא מי שמצוי בהיררכיה העליונה של התאגיד וסמכותו שאובה ממסמכי היסוד של התאגיד. המבחן השני הוא המבחן הפונקציונאלי, על פיו אורגן הוא מי שממלא תפקיד מסוים או פונקציה מסוימת בתאגיד, אשר לנוכח תפקידו זה יש לראות בו כמי שפועל מטעם התאגיד ומוצדק לראות בעבירה אותה ביצע עבירה שביצע התאגיד. בלשון סעיף 23 קיימות אינדיקציות להתקיימות שני המבחנים אך הוא מנוסח באופן עמום המעלה שאלות לגבי המבחנים האמורים ולא ברור ממנו האם מבחנים אלה חלופיים או מצטברים. 

בתי המשפט פירשו את הסעיף כך שהמבחנים ההיררכי והפונקציונאלי הינם מבחנים חלופיים, ואף העתיקו למעשה את הדגש מהמבחן ההיררכי למבחן הפונקציונאלי. בפס"ד מודיעים[6] ובפס"ד ערד[7] נקבע כי המבחן הפונקציונאלי הנו תנאי מספיק לסיווג עובד כאורגן. קביעה זו יושמה במספר פסקי דין: בפס"ד מודיעין[8] נקבע כי עורך אחראי בעיתון, שאינו חלק מהנהלת העיתון, הוא אורגן, וזאת לאור סמכויותיו בקשר לפרסום כתבות בעיתון; בפס"ד תעשיות אבן וסיד[9] נקבע כי מנהל עבודה עשוי להיות אורגן של החברה לצורך ביצוע עבירות מסוימות; בפס"ד ברנוביץ[10] נקבע כי מנהל כוח אדם בחברה קבלנית הנו אורגן מכוח סמכותו לבצע פעולות המשליכות על חיוביה וזיכויה של החברה.

הנוסח המוצע נועד לעגן את המבחנים ההיררכי והפונקציונאלי, להגדירם ולחדדם. כאמור, המבחן ההיררכי הוא המבחן המרכזי לבחינת השאלה מי הוא אורגן. אדם שממלא תפקיד בכיר בתאגיד, כגון מנכ"ל, דירקטור או ממלא תפקיד בכיר אחר, הוא "אלטר-אגו" מובהק, ידו הארוכה של התאגיד, ולכן מעשיו בקשר לתפקידו נתפסים כמעשי התאגיד. המבחן של "בקשר לתפקידו" נדרש על מנת להבהיר כי אחריות התאגיד לא תקום מקום בו בעל התפקיד הבכיר ביצע את העבירה כאדם פרטי. כך למשל, במקרה בו בעל התפקיד הבכיר תקף את שכנו עקב סכסוך ביניהם. במצב כזה אין מקום לזהות את מעשיו כמעשי התאגיד. עם זאת, ניתן להטיל אחריות פלילית על תאגיד גם במצב בו בעל התפקיד הבכיר חרג מסמכותו, כל עוד מדובר במעשה בקשר לתפקידו. כך למשל, ניתן להרשיע את התאגיד בגין מעשיו של מנהל בכיר בתאגיד אשר תיווך בעסקה של התאגיד שאינה בתחום אחריותו הישירה, ובמסגרת זו נתן שוחד לעובד ציבור.

בצד המבחן ההיררכי מוצע לקבוע את המבחן הפונקציונאלי המאפשר הטלת אחריות על התאגיד גם כאשר העבירה אינה מתבצעת על ידי בעל תפקיד בכיר בתאגיד.[11] המבחן הפונקציונאלי המוצע כולל מספר רכיבים:

א. ביצוע העבירה על ידי מי שיש לו סמכות ניהולית בתאגיד בתחום שבקשר אליו בוצעה העבירה – הנוסח המוצע כולל שני מצבים מרכזיים: מצב אחד הוא מצב בו העבירה נעברה על ידי מי שאינו מצוי בהיררכיה הניהולית הגבוהה של התאגיד, אך הוא נמנה על הנהלת הביניים ובפועל מפעיל סמכויות ושיקול דעת עצמאיים בתחום פעילות של התאגיד. מצב אחרון זה שכיח בתאגידים מבוזרים בהם מואצלות סמכויות חשובות של התאגיד למנהלים בתחומי פעילות או אזורי פעילות שונים. כך למשל, ניתן לראות כידו הארוכה של תאגיד מנהל מכירות אזורי שביצע עבירה לטובת התאגיד, גם אם מנהל זה אינו חלק מההיררכיה הבכירה של התאגיד. במצב זה נכללים גם מקרים בהם התאגיד שכר את שירותיו של גורם חיצוני שאינו עובד של התאגיד, כגון יועץ חיצוני, ובלבד שהתאגיד האציל לאותו גורם סמכות ניהולית באותו תחום פעילות של התאגיד. כך לדוגמה, כאשר יועץ חיצוני הוסמך להוביל בשם התאגיד פרויקט של התאגיד הוא עשוי להיחשב כאורגן. מצב אחר הוא מצב בו העבירה נעברה על ידי מי שאינו נושא בתפקיד רשמי בתאגיד אך בפועל מפעיל סמכויות ניהולית כמנהל או כדירקטור.  

ב.  תפקיד פורמאלי או בלתי פורמאלי ("אין נפקא מינה אם הסמכות הניהולית נכללת בהגדרת התפקיד בתאגיד או אם היא עולה מנסיבות העניין") – רכיב זה בא להבהיר כי, כאמור לעיל, האחריות של העושה לפי המבחן הפונקציונאלי יכולה להילמד הן מהגדרת תפקידו כמי שיש לו סמכות ניהולית בתחום פעילות של התאגיד והן מנסיבות העניין, מהן עולה, כי יש לראותו כבעל סמכות ניהולית אף שאינו מוגדר ככזה. 

ג. מבחן נסיבות ביצוע העבירה ("נוכח נסיבות ביצוע העבירה יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו ומחשבתו או רשלנותו של התאגיד) - במסגרת שקילת היותו של העושה אורגן בתאגיד במסגרת מבחן זה, יילקחו בחשבון נסיבות ביצוע העבירה ובהן היקף הסמכות והאחריות שהקנה התאגיד לעושה בנסיבות העניין, כאשר ברי כי לא כל עבירה המבוצעת על ידי עובד לו הוקנו סמכויות ניהוליות כלשהן היא עבירה שיש ליחסה לתאגיד.

ברי כי במצב שהוזכר לעיל, בו אדם שימש כמנהל או כדירקטור צללים של התאגיד, הרי שמאחר שבפועל מילא תפקיד בכיר בניהול ענייני התאגיד, יש לראותו כידו הארוכה של התאגיד ואת העבירה שביצע כעבירה שביצע התאגיד.

ב.  קביעת הגנה לתאגיד כאשר המעשה לא היה לפי טיבו מעשה המיטיב עם התאגיד ולמבצע העבירה לא הייתה כוונה להיטיב עם התאגיד (סעיף 23(1)(א)(3))-

מוצע לקבוע הגנה לתאגיד כאשר האורגן לא התכוון במעשהו להיטיב עם התאגיד, וכשהמעשה שביצע האורגן לא היה לפי טיבו מעשה המיטיב עם התאגיד. הגנה זו נגזרת בעיקרה מהרציונל שבבסיס תורת האורגנים, לפיו ניתן ליחס אחריות פלילית לתאגיד למעשה שנעשה על ידי מי שפועל מטעמו ולמענו של התאגיד. מקרה מובהק בו תחול ההגנה הוא מקרה בו האורגן גונב מהתאגיד. ייחוס אחריות לתאגיד במקרה כזה אינו עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק והגינות. כאשר אורגן של תאגיד מבצע עבירה לטובת התאגיד, ניתן לראות בפעולתו פעולה מטעם התאגיד ולמענו, ועל כן מוצדק לחייבו לשאת בנטל בעקבותיה. לעומת זאת, פעולה אשר לא נועדה להטיב עם התאגיד, או אף נועדה להרע עמו, לא ראוי לראותה כפעולה מטעמו של התאגיד ולהטיל עליו אחריות פלילית בגינה.

הגבלות לאחריות הפלילית של תאגיד הנובעות מרציונל זה הוכרו בפסיקה, אם כי המבחנים שנקבעו ליישומן אינם זהים. בפסק הדין בעניין לאומי קבע בית המשפט כי תאגיד נושא באחריות פלילית בגין פעולת אורגן בתנאי שזו נעשתה במסגרת תפקיד האורגן ואינה מנוגדת לאינטרס התאגיד או פועלת לרעתו.[12] מכאן, שלפי פסק דין זה, לשם הטלת אחריות פלילית על תאגיד, אין הכרח שהפעולה תיעשה במטרה להיטיב עמו. אולם, בפסק הדין לא נעשתה אבחנה בין כוונת עובר העבירה ובין תוצאת העבירה בפועל. העדר אבחנה זו עלול ליצור חוסר וודאות בנוגע למבחן להטלת אחריות במצבי ביניים, כגון מקרה בו עובר העבירה התכוון להיטיב עם התאגיד אולם בפועל פגע בו. מבחן המטיל אחריות פלילית על תאגיד בהתאם לתוצאות מעשה העבירה הוא בעייתי גם בהיבטים נוספים: התוצאה בפועל – האם בסופו של דבר המעשה היטיב עם התאגיד - יכולה להיות מקרית, על כן מוצע לבחון את המעשה עצמו ולמה נועד. מבחן התוצאה מעלה שאלות נוספות כגון האם יש לבחון את ההשפעה על התאגיד בטווח הקצר או בטווח הארוך?

יישומו של המבחן שנקבע בעניין לאומי בפסיקה מאוחרת אינו אחיד. בעוד שבעניין ערד[13] המגמה היתה להרחיב את האחריות לכל פעולה שלא נועדה לפגוע בתאגיד, בפסק דין מחוזי בעניין זאבי[14] נקבע שיש צורך להוכיח שהתאגיד נהנה בפועל ממעשה האורגן. פסק הדין בעניין לאומי זכה לפרשנויות שונות בספרות המשפטית. בעוד פרופ' לדרמן תומך בפרשנות רחבה המטילה אחריות בכל מקום בו כוונת האורגן לא היתה להזיק לתאגיד,[15] פרופ' קרמניצר ודר' גנאים סבורים כי לפי פסק הדין ניתן להטיל אחריות רק מקום בו כוונת האורגן היתה, לפחות בחלקה, להיטיב עם התאגיד.[16]

מוצע לחדד את המבחן בשני אופנים: ראשית, מוצע לכלול שני מבחנים מצטברים לקיומה של ההגנה: מבחן סובייקטיבי - מטרת האורגן להיטיב עם התאגיד, ומבחן אובייקטיבי – מעשים שיש בהם, לפי טיבם, כדי להיטיב עם התאגיד שנית, מוצע להבהיר כי המבחן אינו מבחן תוצאתי, אלא מבחן המתייחס או למטרת האורגן שביצע את העבירה בעת ביצועה או למעשה שיש בו לפי טיבו - ולא לפי תוצאתו - כדי להיטיב עם התאגיד.

יוצא מכך, שלא תוטל אחריות פלילית על תאגיד מקום שבו האורגן היה אדיש לתוצאות מעשיו והמעשה לפי טיבו לא היה בו כדי להיטיב עם התאגיד.

הרציונאל להעברת נטל ההוכחה בעניין זה לתאגיד הנאשם הוא כי ככלל לפי תורת האורגנים יש לזהות את האורגן כמי שפועל מטעמו, ועל כן לטובתו, של התאגיד. ישנם אמנם מקרים בהם האורגן יפעל שלא לטובתו של התאגיד, אבל אלו הם החריגים, ולכן אין מקום לדרוש מהתביעה בכל מקרה ומקרה להראות כי העבירה שביצע האורגן מטיבה היא עבירה שיש בה כדי להיטיב עם התאגיד או שכוונת האורגן היתה בנסיבות העניין להיטיב עם התאגיד. המשמעות של קביעת המבחן כהגנה היא שנטל ההוכחה בנוגע למטרת האורגן ולטיב המעשה יוטל על התאגיד הנאשם ולא על התביעה. מאחר שמדובר בהגנה כללית, שהתקיימותה מערערת את ההצדקה להטלת אחריות פלילית על תאגיד בגין מעשיו של אורגן, הנטל שיוטל על תאגיד הנאשם בהקשר זה הוא לעורר ספק סביר בהתקיימות רכיבי ההגנה, בדומה לנטל המוטל על נאשם להוכחת סייג לאחריות פלילית (סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין).  

ברי, כי לא ניתן יהיה לטעון בהקשר להגנה זו שביצוע העבירה כשלעצמו בהכרח אינו מיטיב עם התאגיד, שהרי נוכח הרציונלים שהוזכרו לעיל, טענה זו שומטת את הקרקע תחת הבסיס לתורת האורגנים.

עוד יצויין, כי ההגנה תחול לגבי עבירות הדורשות מחשבה פלילית בלבד ולא תחול לגבי עבירות רשלנות, מאחר שבעבירות אלה אין רלוונטיות לכוונתו של האורגן, ובכלל זה השלכות העבירה על התאגיד ולכן, אין מקום להגנה זו.

2.  קביעת חובת פיקוח של תאגיד - הוספת סעיף 23א:

מוצע לקבוע עבירה חדשה הקובעת כי תאגיד חייב לפקח ולנקוט בכל האמצעים הסבירים למניעת ביצוע עבירות המצויות בתחום פעילותו וניהול עסקיו.

בנוסף, בסעיף קטן (ב) מוצע לקבוע חזקה לפיה אם בוצעה עבירה על ידי גורם הקשור לתאגיד, חזקה כי התאגיד הפר את חובת הפיקוח אלא אם הוכיח כי נקט בכל האמצעים הסבירים כדי למלא את חובתו.

יודגש כי עבירת הפיקוח תתגבש בין אם נעברה עבירה על ידי הגורם הקשור לתאגיד ובין אם לאו, אולם בשני המקרים יש להצביע על עבירה מסוימת, כאמור בסעיף זה, שהתאגיד כשל בפיקוח לגביה.

הצורך לבחון קביעת חובת פיקוח של תאגיד למניעת עבירות על ידי עובדיו או על ידי גורמים אחרים הקשורים אליו, עלה בעקבות ביקורת של ה-OECD על ישראל בנושא המאבק בשוחד עובדי ציבור זרים. הסטנדרטים של הארגון בנושא זה, קובעים כי במדינה שעל פי שיטת המשפט שלה תוטל אחריות פלילית על תאגיד על פי מבחן היררכי יש להטיל אחריות על התאגיד גם במצב בו אורגן בכיר בדרג הניהולי הגבוה ביותר לא פיקח ולא ווידא כי התאגיד מונע עבירות שוחד.[17] המלצת הארגון בביקורת בהקשר זה היתה כי ישראל תבחן האם לא ראוי להרחיב את אחריותו הפלילית של תאגיד גם למצבים בהם בכיר בתאגיד לא מנע ביצוע עבירות על ידי עובדים או אחרים הקשורים לתאגיד.[18] נזכיר, כי בעקבות ביקורת דומה, אנגליה חוקקה עבירה של חובת פיקוח של תאגיד בעבירות שוחד, אך שאלה זו יפה לא רק לעבירת השוחד, אלא לעבירות נוספות.

קביעת חובה על תאגיד לפקח ולמנוע עבירות מסוימות נובעת, בראש ובראשונה, ממבנהו של תאגיד: תאגיד הוא ישות משפטית מורכבת, אשר קיומה עלול להוות קרקע נוחה לביצוע עבירות מסוימות בתאגיד. אמנם, הטלת אחריות פלילית לפי תורת האורגנים מאפשרת לראות במעשי אורגן מעשיו של תאגיד. אך מודל תורת האורגנים אינו מכסה את כלל הסיכונים שיוצרת פעילותו של תאגיד לביצוע עבירות. כך במיוחד בתאגידים מבוזרים בהם פעילות התאגיד משתרעת על תתי יחידות הרחוקות ממרכז הפעילות. על כן, ראוי להטיל על תאגיד את החובה לנקוט באמצעים סבירים על מנת לצמצם את הסיכונים שפעילותו יוצרת. חלקם סיכונים אינהרנטיים לכל פעילות של תאגיד, וחלקם סיכונים הנובעים מפעילותו של התאגיד המסוים.

יודגש, כי המבחן הפונקציונאלי מאפשר הטלת אחריות על תאגיד בגין מעשיו של אורגן, שאינו חלק מההיררכיה הבכירה של התאגיד. עם זאת, משמעות המבחן הפונקציונאלי אינה כי ניתן להטיל אחריות על תאגיד בגין מעשה של כל עובד מעובדיו, אלא רק בגין מעשה מי שהתאגיד העניק לו אחריות על תחום מסוים בפעילות התאגיד. על כן, לא נוצרת חפיפה בין חובת הפיקוח המוטלת על התאגיד ובין אחריות ישירה של התאגיד לביצוע עבירות על ידי אורגנים בתאגיד.

קביעת חובת פיקוח תועיל בשני היבטים מרכזיים: ראשית, הטלת אחריות תטיל על התאגיד חובה לפקח ולמנוע עבירות טרם התרחשותן גם במצבים בהם לא ניתן ולא ראוי לראות במי שביצע את העבירה אורגן. שנית, קביעת עבירה של הפרת חובת פיקוח תרחיב את האחריות הפלילית של תאגיד למצבים בהם בוצעה עבירה, שלתאגיד יש אינטרס מובהק בביצועה, בתאגיד, אולם לא ניתן להצביע על אורגן שביצע את העבירה. יצויין, כי אין מדובר במקרים בהם ידוע מהו תפקידו של האורגן שביצע את המעשה אך לא ידועה הזהות הפרסונלית שלו (כגון מצב הדברים בעניין מודיעין[19]), אלא על מקרים בהם לא ברור מיהו בעל התפקיד שביצע את העבירה, אולם ברור שעבירה בוצעה מטעם התאגיד.

יוער בהקשר זה כי חובת הפיקוח המוצעת שונה ונבדלת מחובת הפיקוח הנהוגה היום בחוקים שונים על נושאי משרה בתאגיד, לעבירות מסוימות המצוינות בחוקים בהם נקבעה החובה האמורה.  בתזכיר זה מוצעת חובת פיקוח על התאגיד עצמו (ולא על נושאי משרה או אורגנים שלו), וזאת  למגוון רחב של עבירות המבוצעות בו.    

 

יסודות העבירה המוצעת:

א. העבירות לגביהן תחול חובת הפיקוח -

מוצע להגביל את העבירות בגינן ניתן יהיה להטיל אחריות על התאגיד לשני סוגים של עבירות: האחד, רשימה סגורה של עבירות שייקבעו בתוספת לחוק העונשין. מדובר בעבירות חמורות, המאפיינות פעילות פלילית של תאגידים ושכל תאגיד חייב לנקוט באמצעים למנען. מוצע כי ברשימה זו ייכללו עבירות הלבנת הון, עבירות על חוק ניירות ערך, עבירות שחיתות מסוימות מחוק העונשין ועבירות הגבלים עסקיים. השני, מבחן כללי פונקציונאלי לפיו חובת הפיקוח של התאגיד תחול על "עבירות המצויות בתחום פעילותו וניהול עסקיו של התאגיד". כך למשל, על תאגיד העוסק בייצור הכרוך בזיהום הסביבה לדאוג למניעת עבירות בתחום איכות הסביבה.

כפי שהוזכר, מוצע לקבוע חזקה לפיה במידה שנעברה עבירה, המצויה בתחום פעילותו ניהול עסקיו של התאגיד או מהעבירות המנויות בתוספת, על ידי גורם קשור - כי אז התאגיד הפר את חובת הפיקוח האמורה. החזקה מבוססת על ההנחה העובדתית שברוב רובם של המקרים בהם בוצעה עבירה בתאגיד, כשלו מנגנוני הבקרה של התאגיד המיועדים למנוע ביצוע עבירות. העברת הנטל מטילה על התאגיד את הנטל להוכיח כי נקט באמצעים הסבירים הנדרשים לפיקוח, כך למשל באמצעות הפעלת תוכניות אכיפה אפקטיביות שהופנמו בתאגיד. העברת הנטל מוצדקת, מאחר שרשויות אכיפה חקרו בקשר לביצוע העבירה הספציפית, בעוד שהמידע לגבי פעולות תאגידיות שבוצעו עובר לביצוע העבירה מצוי ברשות התאגיד ונכון יותר להטיל על התאגיד את הנטל להביאו. 

 

ב.  מיהו הגורם הקשור לתאגיד אשר עליו חובה על התאגיד לפקח –

מאחר שחובת הפיקוח המוטלת על התאגיד היא נגזרת של יכולת התאגיד לפקח ולמנוע ביצוע עבירות, ראוי כי חובת הפיקוח תחול על גורמים שהתאגיד מסוגל לפקח עליהם באופן אפקטיבי במסגרת השקעת משאבים סבירה. על כן מוצע כי חובת הפיקוח תחול על עובד של תאגיד או גורם שבפועל פועל בשם התאגיד. בהגדרה זו נכללים מתווכים מטעם התאגיד ותאגידים נשלטים הפועלים בשם התאגיד, בנסיבות בהן לתאגיד יש יכולת פיקוח אפקטיבית עליהם. יודגש כי חובת הפיקוח מחייבת פעילות למניעת עבירות גם אם אין בעבירות אלו כדי להיטיב עם התאגיד, וגם אם, ככלל, הגורם הקשור שעלול לבצען לא מתכוון להיטיב עם התאגיד. הסיבה לכך היא כדי לתמרץ את התאגיד לנקוט באמצעים גם למניעת עבירות המכוונות נגדו. למשל, על התאגיד לפעול למניעת ביצוע עבירה של שימוש במידע פנים בידי איש פנים [לפי סעיף 52ג(ב) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968], על אף שעבירה זו ככלל, פוגעת בתאגיד. בעבירת השוחד באנגליה, חובת הפיקוח חלה על מי שמוגדר בסעיף קטן (ג) כ"קשור" לתאגיד. הגדרת "קשור" רחבה וכוללת חובה לפקח על מי שמספק שירותים עבור התאגיד או בשמו, בהתאם לנסיבות העניין.

 

ג. המבחן לקביעת אחריותו של התאגיד -

עבירה המוצעת קובעת כי הטלת אחריות פלילית על התאגיד תיעשה במצבים בהם התאגיד לא נקט "בכל האמצעים הסבירים למניעת ביצוע עבירות". מבחן זה הולם את החובה המוטלת על תאגיד, קיימת ציפייה לגיטימית מהתאגיד לבצע פעולות להטמעת נורמות התנהגות חוקיות ולמניעת ביצוע עבירות, ואת אלה הוא יעשה, כמובן, באמצעות אורגנים שונים, עובדים בדרגים שונים או בעלי תפקידים אחרים. עם זאת, הציפיה איננה כי תאגיד ינקוט בכל אמצעי למניעת עבירות, ולפיכך נדרש מבחן הסבירות,

לבסוף, חובת הפיקוח המוצעת מכוונת לטווח רחב של עבירות, מחוקים שונים ובנושאים שונים, וגם הרחבה זו של יעדי הפיקוח מצדיקה קביעת מבחן מסוג סבירות.

עבירה של הפרת חובת פיקוח עשויה לכלול גם מצבי ביניים החמורים יותר מאי פיקוח גרידא, למשל, כאשר אורגן בתאגיד חשד בביצוע עבירה על ידי גורם הקשור לתאגיד ולא פעל למניעתה. כל זאת, בתנאי שמקרים אלו אינם עולים כדי שותפות של אורגן לעבירה, שאז ניתן יהיה להרשיע את התאגיד באחריות ישירה מכוח אחריותו הפלילית של האורגן.

מוצע כי העונש לתאגיד שהפר את חובת הפיקוח שלו יהא מחצית מהעונש הקבוע לתאגיד שביצע את העבירה שבקשר אליה לא ננקטו האמצעים הסבירים למניעתה (בין אם נעברה בפועל ובין אם לאו) שכן העבירה של הפרת חובת הפיקוח נתפסת כעבירה חמורה פחות מהעבירה העיקרית.

 

3.  הגדרת המקרים הנחשבים כ"מוות" של תאגיד שיביאו להפסקת הליך נגדו וקביעת אחריות פלילית של תאגיד במיזוג - תיקון סעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי, והוספת סעיף 23ב:

סעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 קובע: "נפטר אדם ייפסק כל הליך פלילי נגדו." על פי סעיף 4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 "מקום שמדובר באדם – אף חבר-בני-אדם במשתמע, בין שהוא תאגיד ובין שאינו תאגיד." משילוב שתי הוראות אלו עולה כי הליכים יופסקו גם כאשר תאגיד לכאורה "מת", אך בניגוד לאדם, לגביו מוות הוא אירוע חד משמעי, בנוגע לתאגיד נשאלת השאלה מהו "מוות". בעניין זה מוצעים שני תיקונים: האחד מטרתו להבהיר מהו מוות של תאגיד בהקשר של סעיף 236 האמור, והשני מטרתו לקבוע בחוק העונשין אחריות של תאגיד במיזוג.

א. תיקון סעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי: פקודת החברות קובעת כי ניתן להמשיך בהליכים נגד חברה בפירוק, ועל כן יש להניח כי בית המשפט לא ייפרש "מוות" לעניין סעיף 236 לחסד"פ כהליך של פירוק תאגיד, להבדיל מהתוצאה הסופית של חיסול החברה. ביסוס מסויים לכך ניתן למצוא בעניין תורג'מן, בו העירה כבוד השופטת פרוקצ'יה כי לדעתה הפסקת הליכים כלפי חברה בפירוק עלולה ליצור תמריץ לחברות להתחיל בהליכי פירוק כדי להתחמק מאחריות פלילית והדגישה בפסק דינה כאמירה כללית של מדיניות את חשיבות הטלת האחריות הפלילית גם על תאגידים והכפפתם לנורמות ההתנהגות הראויות.[20] לפיכך, נראה כי כיום המקבילה ל"מוות" לעניין סעיף 236 לחסד"פ היא חיסול חברה. על פי חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") האישיות המשפטית של חברה נעלמת כאשר מוצא לגביו צו חיסול. בנוגע לתאגידים אחרים, האישיות המשפטית נעלמת בעקבות ביטול רישום או חיסול שאינו כרוך בצו בית משפט.

לאור האמור לעיל, ועל מנת להבהיר מהו "מוות" של תאגיד, מוצע לערוך תיקון עקיף לסעיף 236 לחסד"פ ולקבוע כי הליך פלילי נגד חברה או עמותה ייפסק כאשר הוצא לגבי התאגיד צו חיסול לפי סעיף 315 לחוק החברות; הליך נגד אגודה שיתופית ייפסק כאשר בוטל רישומה של אגודה שיתופית לפי סעיף 50 לפקודת האגודות השיתופיות והליך נגד שותפות ייפסק כאשר חוסלו עסקי השותפות.

ב.  הוספת סעיף 23ב לחוק העונשין, לעניין אחריותו הפלילית של תאגיד במיזוג: המצבים הבעייתיים לעניין מוות של תאגיד הנם מצבים בהם תאגיד משנה את פניו. קיימים שלושה מצבים אופייניים כאלה: (א) חברה אחת רוכשת חברה אחרת. החברה הנרכשת הופכת להיות חברת בת בחברה הרוכשת; (ב) חברה אחת רוכשת חברה אחרת, והחברה הנרכשת – חברת היעד, מתמזגת עם החברה הרוכשת – החברה הקולטת; (ג) שתי החברות מתמזגות לחברה קולטת שלישית.

במצב הראשון, הישות המשפטית של החברה הנרכשת נשמרת, ועל כן מצב זה אינו מגיע לכדי "מוות" של תאגיד כאמור בסעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי. על כן, אחריות פלילית תמשיך לחול על חברה גם אחרי שנרכשה והפכה לחברת בת של חברה אחרת. לעומת זאת, בשני המצבים האחרים, מוצא צו חיסול כלפי חברות היעד והישות המשפטית שלהן נעלמת (לפי סעיף 323(4) לחוק החברות). עולה השאלה, האם ראוי כי במצבים (ב) ו-(ג) לעיל תמשיך לחול אחריות פלילית על התאגיד הקולט לעבירות שביצעו תאגידי יעד טרם המיזוג. שאלה זו לא נדונה בפסיקה, ולכן גם לא הוכרעה. ישנם שיקולים שונים בשאלה זו: מחד, תאגיד הנו, כאמור, ישות משפטית ולא פיזית, ובמקרים רבים יכול לשנות את פניו ולהמשיך באותה פעילות תחת כסות אחרת ואין מקום לפטור אותו מאחריות רק עקב שינוי צורני. כך במיוחד, כאשר שינוי הישות המשפטית נעשה במטרה להתחמק מאחריות פלילית. מאידך, הטלת אחריות פלילית על ישות משפטית שונה מזו שביצעה את העבירה מעלה קשיים הנוגעים לעקרונות המשפט הפלילי ביניהם עקרון האשמה ועקרון החוקיות.

 

כדי למנוע מצבים בהם תאגיד יתנער מאחריותו למעשיו באמצעות מיזוג, ישנה הצדקה לאפשר המשכיות באחריות הפלילית גם במצבי מיזוג. לפיכך, מוצע לקבוע בחוק העונשין את העיקרון על-פיו תאגיד קולט יישא באחריות פלילית לעבירות שביצע תאגיד יעד. עם זאת, מוצעים בתזכיר זה שני נוסחים חלופיים, האחד קובע הגנה לתאגיד, שנועדה לבטא את עקרון האשמה, ולפי השני די בעצם המיזוג על מנת להטיל עליו אחריות:

חלופה א' – אחריות פלילית תוטל על תאגיד קולט לעבירות שביצע תאגיד יעד טרם המיזוג, אלא אם התאגיד הקולט הוכיח כי בעת המיזוג לא ידע ולא היה עליו לדעת על העובדות המקימות את העבירה. על-פי עיקרון האשמה, על מנת להטיל אחריות פלילית יש צורך בקיומו של יסוד נפשי במבצע העבירה על מנת להרשיעו בעבירה. לא ראוי להטיל אחריות פלילית על מי שלא יכול היה לדעת על כך שהוא מבצע עבירה פלילית - "סימן היכר אופייני לעבירה הפלילית – כתנאי-שאין-בלתו להיווצרותה – הוא יחסו האנטי-חברתי של הפרט, הגלום בה והנותן ביטוי לקונפליקט האמור."[21] תיקון 39 לחוק העונשין נתן ביטוי לעיקרון זה בסעיפים 20-22 לחוק ובדרישה לקיומו של יסוד נפשי ביחס לעבירה. תיקון זה שם קץ לעבירות של אחריות מוחלטת והחליפן בעבירות של אחריות קפידה, אשר גם הן מותנות בקיומו של יסוד נפשי שלילי לערך המוגן אך הופכות את נטל ההוכחה. לפי סעיף 22(ב) לחוק העונשין לא יישא אדם באחריות אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה. בשים לב לעיקרון זה, בנוגע לתאגיד קולט, יש מקום להטיל עליו אחריות רק כאשר ההחלטה להתמזג היתה מתוך מודעות לכך שתאגיד היעד עבר עבירה או לכל הפחות מתוך רשלנות לכך. כך למשל, לא ראוי להטיל אחריות פלילית על תאגיד קולט במקרה בו נערכת חקירה סמויה בנוגע לתאגיד היעד מבלי שאיש נחקר או מבלי שחשדות כלשהם הוצגו ואף בדיקת נאותות קפדנית לא הייתה מגלה את ביצוע העבירה.

חלופה ב' – אחריות פלילית תוטל על התאגיד הקולט לעבירות שביצע תאגיד יעד טרם המיזוג, זאת ללא ההגנה הקבועה בחלופה א'. קביעה זו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 323(2) לחוק החברות, הקובע כי במיזוג יראו את החברה הקולטת כאילו היתה חברת היעד בכל הליך משפטי, לרבות בהליכי הוצאה לפועל, והיא תואמת את הגישה המקובלת במדינות שונות (דוגמת ארה"ב) לפיה חברה קולטת במיזוג את מלוא האחריות, האזרחית והפלילית, של חברת היעד (successorliability). העברת מלוא האחריות לחברה הקולטת מונעת, בין השאר, את האפשרות שחברה תתחמק מאחריות פלילית באמצעות עריכת שינויים מבניים.

 

ד. השפעת החוק המוצע על החוק הקיים

יוחלף סעיף 23 הקיים בחוק העונשין ויוספו סעיפים 23א ו23ב. כן יוחלף סעיף 236 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982.

 

ה. השפעת החוק המוצע על תקציב המדינה

אין השפעה

 

ו. השפעת החוק על תקנים במשרדי הממשלה ועל ההיבט המנהלי

אין השפעה

 

ז. להלן נוסח החוק המוצע

תזכיר חוק מטעם הממשלה:

הצעת חוק העונשין (תיקון מס'...)(אחריות פלילית של תאגיד), התשע"ה-2014