תזכיר חוק

 

 

א.  שם החוק המוצע

הצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' ...) (...)

 

ב.  עיקרי הוראות החוק המוצע

חוק זה מוצע כהמשך ישיר לתיקוני החקיקה שקדמו לו בשנים האחרונות, אשר מטרתם היא  חיזוק יציבותן של מסלקות הבורסה (להלן – "המסלקות"), בהתאם לרמה המומלצת על-ידי ארגוני הגג העוסקים בתחום בעולם וכמענה להמלצות דוח קרן המטבע הבינלאומית מאפריל 2012. המלצות אלה הדגישו את החשיבות הרבה בקביעת הוראות בחוק אשר יבטיחו את יציבותן של המסלקות כמערכות תשלומים, ימזערו את הסיכונים במערכות אלה ויקנו וודאות משפטית באשר לפעילותן של המסלקות ולסופיות הסליקה בהן. המטרה בחיזוק ההגנה על מסלקות היא מניעת כשל מערכתי בעקבות חדלות פירעון של מי מחברי המסלקה, ועל מנת לאפשר המשך רציף של פעילותן התקינה של המסלקות, של המסחר בבורסה ושל שוק ההון בישראל. לאור האמור, מוצע להוסיף לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן – "החוק") את סעיף 50א1, אשר בשילוב עם שאר סעיפי פרק ח' יעסוק בנושאים הבאים:

·  יקבע כי פעולת סליקה, ובכלל זה הוראת סליקה שניתנה למסלקה, היא בלתי חוזרת החל ממועד שיקבע בכללי המסלקה.

·  יקבע כי סופיות הסליקה תחול גם כלפי צדדים שלישיים, לרבות כלפי בעל תפקיד שמונה לחבר מסלקה המצוי בהליכי חדלות פירעון.

·  יסייג את תחולתו של סעיף 268 לפקודת החברות (העוסק בכך שתחילת הפירוק מבטלת כל עסקה והעברה) בהתייחס למסלקה, במקרה של הליכי חדלות פירעון כנגד חבר מסלקה.

·  יאפשר למסלקה לסיים לסלוק את הוראות הסליקה שהתקבלו לפני המועד הקובע כהגדרתו בחוק, גם במקרה של חדלות פירעון של אחד מחברי המסלקה, בהתאם לקבוע בכללי המסלקה.

·  יקבע כי הסדרים שייקבעו בכללי המסלקה בדבר דרכי התחשבנות בין מסלקה לבין חבר מסלקה, לרבות הסדרים להתחשבנות הדדית ("נטינג"), וכן הסדרים לקביעת שווי הוגן ולסיום עסקאות, יהיו תקפים על אף האמור בכל דין וכן כי לא יהיה בהליכי חדלות פירעון של חבר מסלקה כדי לגרוע מתקפותם של הסדרים אלה.

·  יעמיק את ההגנה למסלקה גם במקרה של הליכי חדלות פירעון המתרחשים מחוץ לתחומי מדינת ישראל ואשר יש בהם כדי להשפיע על מסלקה בישראל.

·  יקבע כי לא יהיה ניתן לפתוח בהליכי חדלות פירעון נגד חבר מסלקה, אלא לאחר שהומצאה הודעה על כך לרשות ניירות ערך, וניתן לה להתייצב ולהשמיע את דברה.

·  יקבע כי לא יהיה בהליכי חדלות פירעון כדי לגרוע מזכויותיה של מסלקה כפי שנקבעו בכללי המסלקה, או כדי לפגוע בפעולות שביצעה מסלקה במקרה כשל.

·    יקבע כי מבלי לגרוע מסמכות המסלקה להפסיק לתת שירותים לחבר מסלקה המצוי בהליכי חדלות פירעון,  רשאי בית המשפט לקבוע בצו, כי ההגנות הקבועות בסעיף זה וכן ההוראות שנקבעו בכללי המסלקה, במלואן, ימשיכו לחול על פעולות סליקה שהחבר כאמור  צד להן גם לאחר תחילתם של הליכי חדלות פירעון. לא יהיה במתן הצו כאמור כדי לגרוע מזכותה של המסלקה לנקוט בפעולות שהיא רשאית לנקוט על פי כללי המסלקה כלפי כל אחד מחבריה לרבות החבר לגביו ניתן הצו, ובכלל זה, להפסיק זמנית את מתן שירותי המסלקה לחבר, להשעות אותו או לבטל את חברותו במסלקה.

·     יקבע כי לא יהיה ניתן לחייב את המסלקה בחיוב כלשהו, לרבות בהשבה או בפיצוי בשל ביצוע כל מעשה או מחדל שלה, ובלבד שהמסלקה ביצעה את המעשה או את המחדל לפי כללי המסלקה.

בנוסף, מוצע לתקן את סעיף 50ב לחוק כך שיתייחס לא רק באופן מצומצם להליכי פירוק כפי שהמצב כיום, אלא בהרחבה, גם להליכים לפי הפרק השלישי לחלק התשיעי לחוק החברות .

עוד מוצע לתקן את הגדרת המונח "כללי מסלקה" כפי שאלה מוגדרים כיום בסעיף 50ג לחוק, כך שהגדרתם החדשה תחפוף להגדרת המונח המופיעה בסעיף 50א1 לחוק.

 

ג.  מטרות החוק המוצע והצורך בו

מטרתו העיקרית של החוק המוצע היא להעמיק, לשפר ולעגן בחוק את ההגנה על מסלקות הבורסה בהיבט של סופיות הסליקה באופן שוטף וכן במצב בו חבר מסלקה נקלע להליכי חדלות פירעון.

קיומן של מסלקות הסולקות עסקאות בניירות ערך הנסחרים בבורסה הוא תנאי הכרחי לתפקוד יעיל של שוק ההון בפרט ושל המערכת הפיננסית בכלל. על-כן, קיימת חשיבות רבה לכך שהמסלקות יהיו אמינות, יציבות ויעילות. מטרה זו תושג באמצעות הקניית וודאות משפטית בנוגע להמשך תוקפם של כללי המסלקה במצב שבו חבר מסלקה נקלע להליכי חדלות פירעון, וכן על-ידי קביעת הוראות חוק בדבר סופיות הסליקה במסלקות הסולקות ניירות ערך.

תיקון 26 לחוק, אשר עסק ביציבות המסלקות, הכיר בחשיבות הרבה של השלמת הסליקה והמשך תפקודו הרציף של שוק ההון וכן בחשיבות קיומן של מסלקות אמינות, יציבות ויעילות. בהתאם לכך, נקבעו הוראות שיבטיחו את יציבותן הפיננסית של המסלקות על-ידי מזעור החשיפה של המסלקות לסיכוני אשראי ולסיכוני נזילות. החוק המוצע נועד להשלים את ההוראות שנקבעו בתיקון 26 ובתיקונים 34 ו-35 שבאו אחריו, ולעגן בחקיקה את ההוראות הנדרשות לצורך מזעור הסיכונים המשפטיים והמערכתיים הכרוכים בעבודת המסלקות.

במסגרת דוח קרן המטבע הבינלאומית מאפריל 2012 והמלצותיה, נכללה המלצה להרחיב את ההגנה של סופיות הסליקה שנקבעה בחוק מערכות תשלומים לגבי מערכת מבוקרת מיועדת, גם על פעילותן של מסלקות, כהגדרתן בחוק ניירות ערך, וזאת לאור חשיבותן המערכתית הגבוהה.

תיקון חוק זה הינו דומה באופיו לתיקון המוצע לחוק מערכות תשלומים, אך הוא שונה ממנו בעניין המענה שהוא מספק להבדלים האינהרנטיים בין המסלקות שבפיקוח של הרשות בהתאם לחוק ניירות ערך, לבין מערכות התשלומים שבפיקוח בנק ישראל בהתאם לחוק מערכות תשלומים.

כאמור, לא במקרה הוחרגו המסלקות מתחולתו של חוק מערכות תשלומים, שכן בין המסלקות למערכות אליהן מתייחס חוק מערכות תשלומים קיימים מספר הבדלים מרכזיים. הבדלים אלה נובעים מהשוני המהותי בין הסליקה במערכת זה"ב (זיכויים והעברות בזמן אמת) של בנק ישראל, לבין הסליקה במסלקות הבורסה, כמפורט להלן:

1.  מסלקות הבורסה סולקות בו זמנית (DVP) גם כסף ("סליקת מזומן") וגם ניירות ערך ("סליקת מלאי"), בעוד שהסליקה במערכת זה"ב של בנק ישראל הינה סליקת כסף בלבד. לפיכך, ההגנה שמוצע לתת למסלקות מתייחסת הן לסליקת המזומן והן לסליקת ניירות הערך.

2. עניין נוסף הקשור לכך שהמסלקות סולקות בנוסף למזומן גם מלאי (ניירות ערך), היא אופי המלאי אותו סולקות המסלקות ואופי המסחר בבורסה. אופי זה מקשה מאוד על ביטול רטרואקטיבי של עסקה, שכן ביטול כזה סביר שייצור תוהו ובוהו בשוק ההון. כך לדוגמה: עסקאות בניירות ערך במהלך יום המסחר עשויות לשמש בסיס לעסקה שמתבצעת לאחר מכן, וניירות ערך שחבר מסלקה אחד רוכש, עשויים להימכר על-ידו בעסקה מאוחרת יותר, ולשוב ולהימכר על-ידי חבר המסלקה שירכוש אותם. היבט נוסף של הבעייתיות בביטול רטרואקטיבי של עסקה הוא שהשערים הנקבעים בעסקאות בבורסה משמשים בסיס לעסקאות נוספות המתבצעות לאחר מכן. כמו כן, שערים אלה מהווים נתוני מסחר עליהם מסתמכים כל הגורמים הפועלים בשוק ההון, לרבות גופים מוסדיים המנהלים את כספי הפנסיה של הציבור, והציבור עצמו.

3.  המסלקות פועלות כצד מרכזי נגדי ("CCP" אוCentral Counter Party ). בהתאם לכך, אם חבר מסלקה אינו יכול לקיים את התחייבויותיו בגין המסחר בבורסה, המסלקה אחראית לקיים את התחייבויותיו כלפי החברים האחרים שעשו עמו עסקאות בבורסה, ומילאו את חלקם בעסקה. עניין זה הינו ייחודי למסלקות והוא מוסיף לפעילותן סיכון רב, שכן הן לוקחות על עצמן את סיכון האשראי של חברי המסלקה המבצעים ביניהם עסקאות בבורסה.

4.  סליקת המלאי והכסף במסלקות מבוצעת ביום 1+T (יום העסקים הבא לאחר היום שבו בוצעה העסקה בבורסה ובמקרים מסוימים הקבועים בכללי המסלקה, גם לאחר יום 1+T). פער הזמנים בין מועד ביצוע העסקה לבין מועד הסליקה, על פי כללי המסלקה, מחייב קביעת לוח זמנים שונה מזה הקיים בחוק מערכות תשלומים לגבי מערכת מבוקרת מיועדת, בכל הקשור לחדלות פירעון של חבר מסלקה. 

 

ד.  השפעת החוק המוצע על החוק הקיים

הוספת סעיף 50א1 ותיקון סעיפים 50ב ו-50ג.

           

ה.  השפעת החוק המוצע על התקציב

לתיקון המוצע לא צפוי כי תהיה השפעה על תקציב הרשות או על תקציב משרד האוצר.

 

ו. השפעת החוק המוצע על ההיבט המנהלי והתקן

לתיקון המוצע לא צפויה להיות השפעה על ההיבט המנהלי והתקן ברשות או במשרד האוצר.     

 

מצ"ב נוסח החוק המוצע

 

 

הצעת חוק מטעם הממשלה:

הצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס'...)(...)

דברי הסבר

 

 כללי

 

קיומן של מסלקות הסולקות עסקאות בניירות ערך הנסחרים בבורסה (להלן -"מסלקה" או "מסלקות") הוא תנאי הכרחי לתפקוד יעיל של שוק ההון בפרט ושל המערכת הפיננסית בכלל. לכן, קיימת חשיבות רבה לכך שהמסלקות יהיו אמינות, יציבות ויעילות.

תיקון 26 לחוק ניירות ערך הכיר בחשיבות הרבה של השלמת הסליקה והמשך תפקודו הרציף של שוק ההון וכן בחשיבות קיומן של מסלקות אמינות, יציבות ויעילות. בהתאם לכך, נקבעו הוראות שיבטיחו את יציבותן הפיננסית של המסלקות על-ידי מזעור החשיפה של המסלקות לסיכוני אשראי ולסיכוני נזילות. החוק המוצע נועד להשלים את ההוראות שנקבעו בתיקונים 26, 34 ו-35 ולעגן בחקיקה את ההוראות הנדרשות לצורך מזעור הסיכונים המשפטיים והמערכתיים הכרוכים בעבודת המסלקות. זאת, על-ידי מתן הגנה בחוק לדרך פעולתן של מסלקות, על-ידי הקניית וודאות משפטית בנוגע להמשך תוקפם של כללי המסלקה, במצב שבו חבר מסלקה נקלע להליכי חדלות פירעון וכן על-ידי קביעת הוראות בחקיקה הישראלית בדבר סופיות הסליקה במסלקות הסולקות ניירות ערך.

מזה שנים רבות פועלות המסלקות בישראל כצד נגדי מרכזי ("CCP" אוCentral Counter Party ). בהתאם לכך, אם חבר מסלקה אינו יכול לקיים את התחייבויותיו בגין פעילותו, המסלקה אחראית לקיים את התחייבויותיו כלפי החברים האחרים שעשו עמו עסקאות בבורסה, ומילאו את חלקם בעסקה.

השלמת הסליקה במקרה של חדלות פירעון של חבר מסלקה נועדה לאפשר את המשך פעילותן התקינה של המסלקות וכן את המשך תקינותו של המסחר בבורסה, במטרה להבטיח את תפקודו הרציף של שוק ההון ושל המשק בישראל.

תיקון החוק הנוכחי בא בעקבות המלצותיה של קרן המטבע הבינלאומית שקבעה סטנדרטים מחייבים בנושא מערכות תשלומים, ובכלל זה מסלקות. סטנדרטים בינלאומיים אלה נועדו להבטיח את יציבותן של מערכות תשלומים, למזער את הסיכונים במערכות אלה ולהקנות וודאות משפטית באשר לפעילותן. במסגרת ההמלצות של קרן המטבע הבינלאומית נכללה המלצה להרחיב את ההגנה של סופיות הסליקה שנקבעה בחוק מערכות תשלומים, התשס"ח-2008 (להלן: "חוק מערכות תשלומים") לגבי מערכת מבוקרת מיועדת, גם על פעילותן של מסלקות, כהגדרתן בחוק ניירות ערך, וזאת לאור חשיבותן המערכתית הגבוהה.

ההצעה בדבר סופיות הסליקה במסלקות הבורסה נועדה לספק הגנה לדרך פעולתן של המסלקות והיא מתבססת על ההסדר הקיים- לגבי מערכת תשלומים מבוקרת מיועדת- בפרק ד' לחוק מערכות תשלומים, בשינויים המחוייבים, בהתחשב באופי המיוחד של פעילות המסלקות.

ההבדלים בין הצעה זו המתייחסת למסלקות הבורסה, לבין ההסדר בדבר סופיות הסליקה בחוק מערכות תשלומים, החל על מערכות תשלומים כגון מערכת זה"ב (זיכויים והעברות בזמן אמת) של בנק ישראל, נובעים מהשוני המהותי בין הסליקה במערכת זה"ב לבין הסליקה במסלקות הבורסה, כמפורט להלן:

א.  מסלקות הבורסה סולקות בו זמנית (DVP) גם כסף ("סליקת מזומן") וגם ניירות ערך ("סליקת מלאי"), בעוד שהסליקה במערכת זה"ב של בנק ישראל הינה סליקת כסף בלבד. לפיכך, ההגנה שמוצע לתת למסלקות מתייחסת הן לסליקת המזומן והן לסליקת ניירות הערך.

ב.  עניין זה מתקשר לעניין נוסף – לקושי בביטול רטרואקטיבי של עסקאות בבורסה. הקושי נובע מכך שביטול רטרואקטיבי של עסקאות בבורסה עלול ליצור תוהו ובוהו בשוק ההון וזאת מאחר שעסקה המתבצעת במהלך המסחר בבורסה יכולה לשמש בסיס לעסקה שמתבצעת אחריה, וניירות ערך שחבר מסלקה רוכש במסגרת עסקה אחת, עשויים להימכר על-ידו בעסקה הבאה, ולשוב ולהימכר על-ידי חבר המסלקה שירכוש אותם. בנוסף, השערים שנקבעים בעסקאות משמשים בסיס לעסקאות נוספות, ומהווים נתוני מסחר עליהם מסתמכים כל הגורמים הפועלים בשוק ההון, לרבות הגופים המוסדיים המנהלים את כספי הפנסיה של הציבור, וציבור המשקיעים כולו.

ג. המסלקות פועלות כ- CCP, לפיכך, המסלקות קבלו על עצמן לקיים את התחייבויותיו של חבר מסלקה, כלפי החברים האחרים שקיימו את חלקם בעסקה, במקרה בו חבר מסלקה אינו יכול לקיים את התחייבויותיו בגין פעילותו.

ד. סליקת המלאי והכסף במסלקות מבוצעת ביום 1+T (יום העסקים הבא לאחר היום שבו בוצעה העסקה בבורסה ובמקרים מסוימים הקבועים בכללי המסלקה, גם לאחר יום 1+T). פער הזמנים בין מועד ביצוע העסקה לבין מועד הסליקה, על פי כללי המסלקה, מחייב קביעת לוח זמנים שונה מזה הקיים בחוק מערכות תשלומים לגבי מערכת מבוקרת מיועדת בכל הקשור לחדלות פירעון של חבר מסלקה. 

כאמור, הצעה זו מוגשת בהמשך למהלכי החקיקה האחרים שננקטו בשנים האחרונות לחיזוק יציבותן של המסלקות ובהמשך להמלצות של קרן המטבע הבינלאומית. בהמלצות אלה הודגשה החשיבות בקביעת הוראות בחקיקה שיבטיחו את יציבותן של מערכות תשלומים, ימזערו את הסיכונים במערכות אלה ויקנו וודאות משפטית באשר לפעילותן של המסלקות ולסופיות הסליקה במסלקות. זאת במטרה למנוע כשל מערכתי בעקבות חדלות פירעון של מי מחברי המסלקה, ועל מנת לאפשר המשך רציף של פעילותן התקינה של המסלקות ושל המסחר בבורסה. לאור האמור מוצע:

א.      לקבוע שפעולת סליקה, ובכלל זה, הוראת סליקה שניתנה למסלקה, היא בלתי חוזרת החל ממועד שייקבע בכללי המסלקה.

ב.       לקבוע שסופיות הסליקה תחול גם כלפי צדדים שלישיים, לרבות כלפי בעל תפקיד שמונה לחבר מסלקה המצוי בהליכי חדלות פירעון.

ג.       לסייג את תחולתו של סעיף 268 לפקודת החברות בהתייחס למסלקה, במקרה של הליכי חדלות פירעון כנגד חבר מסלקה.

ד.       לאפשר למסלקה לסיים לסלוק את הוראות הסליקה שהתקבלו לפני המועד הקובע, גם במקרה של חדלות פירעון של אחד מחברי המסלקה, בהתאם לקבוע בכללי המסלקה.

ה.      לקבוע כי הסדרים שייקבעו בכללי המסלקה בדבר דרכי התחשבנות בין מסלקה לבין חבר מסלקה, לרבות הסדרים להתחשבנות הדדית ("נטינג"), וכן הסדרים לקביעת שווי הוגן ולסיום עסקאות, יהיו תקפים על אף האמור בכל דין וכן כי לא יהיה בהליכי חדלות פירעון של חבר מסלקה כדי לגרוע מתקפותם של הסדרים אלה.

ו.       להעניק הגנה למסלקה גם במקרה של הליכי חדלות פירעון המתרחשים מחוץ לתחומי מדינת ישראל ואשר יש בהם כדי להשפיע על מסלקה בישראל.

ז.       לקבוע כי לא יהיה ניתן לפתוח בהליכי חדלות פירעון נגד חבר, אלא לאחר שהומצאה הודעה על כך לרשות ניירות ערך, וניתן לה להתייצב ולהשמיע את דברה.

 

 

לסעיף 1 הוספת סעיף 50א1     מוצע להוסיף את סעיף 50א1 לחוק העוסק בסופיות הסליקה במסלקות הבורסה.

 

לסעיף קטן (א)             לאור התיקונים המוצעים לחוק מוצע לקבוע הגדרות למונחים הבאים: "בעל תפקיד", "הסדר לקביעת שווי הוגן  ולסיום עסקאות", "הסדר להתחשבנות הדדית", "הוראת סליקה", "הליכי חדלות פירעון", "המועד הקובע", ""זכויות" ו"התחייבויות"", "כללי מסלקה", "מקרה כשל", "עסקה בבורסה", "פעולת סליקה", "פקודת החברות", "צו פירוק", "צו הקפאת הליכים", "צו כינוס נכסים" ו-"קבלת הוראת סליקה".

 

לסעיף קטן (ב)             סופיות הסליקה הינה מעקרונות הליבה של מערכות תשלומים בעלות חשיבות סיסטמית גבוהה, כמו מסלקות הבורסה.  

משמעותה של סופיות הסליקה הינה כי הוראה שניתנה למסלקה היא בלתי חוזרת, החל ממועד מסוים שנקבע לעניין זה בכללי המסלקה. על מנת לאפשר פעילות שוטפת של המסלקה, קיימת חשיבות עליונה לכך שלא ניתן יהיה לדרוש ממסלקה לשנות את הרישומים בספריה או לתקן רטרואקטיבית רישומים אלה (to unwind) לאחר מועד שבו הוראת הסליקה היא בלתי חוזרת, על פי הקבוע בכללי המסלקה.

מוצע להבהיר שכל האמור לעיל נכון, לא רק לגבי הוראת הסליקה שהתקבלה במסלקה, אלא גם לגבי ביצוע הוראת הסליקה על-ידי המסלקה. עוד מוצע להבהיר, כי ההגנה על הפעילות המבוצעת במסלקה תגבר על כל הוראת דין אחרת שיכול ותחייב את המסלקה לבטל או לשנות רישום של הוראת סליקה שהתקבלה במסלקה, או של ביצוע הוראת סליקה, או של תשלום או העברה של ניירות ערך למסלקה לצורך ביצוע הוראה, שלא בהתאם לכללי המסלקה.

 

לסעיף קטן  (ג)             חדלות פירעון של חבר מסלקה עלולה לפגוע במסלקה. לפיכך, יש חשיבות לכך  שמסלקה תדע בהקדם האפשרי על הוצאת צו פירוק, צו להקפאת הליכים או לצו לכינוס נכסים נגד חבר המסלקה.  על-כן, מוצע בסעיף קטן (ג), לחייב בעל תפקיד שמונה על-ידי בית המשפט להודיע למסלקה על מתן הצו. אם לא מונה בעל תפקיד, יודיע בית המשפט למסלקה על מתן הצו. ככל שנקבעה חובת הודעה בכללי המסלקה, תודיע על כך המסלקה לחברי המסלקה.

 

לסעיף קטן (ד)             סעיף 268 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן – פקודת החברות) קובע כי "כל עסקה בנכסי החברה וכל העברת מניות או שינוי במעמדם של חברי החברה, שנעשו לאחר תחילת הפירוק – בטלים, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת. סעיף 265(א) לפקודת החברות קובע כי "פירוקה של חברה בידי בית המשפט ייחשב כאילו התחיל ביום שבו הוגשה בקשת הפירוק".

תחולה רטרואקטיבית של כלל הבטלות, לגבי עסקאות אשר נעשו לאחר שהחלו הליכי חדלות פירעון, הינה בגדר "סיכון משפטי", העומד בסתירה מובהקת לעקרונות הליבה  על פיהם פועלות מערכות תשלומים, ובכללן מסלקות. ביטול רטרואקטיבי של הוראות סליקה ישפיע על החישוב של כלל הזיכויים והחיובים של החברים האחרים ועלול לגרום לכשל של חברים אחרים. מצב דברים זה, ובפרט חובת ההשבה הנגזרת מכלל בטלות זה, עלול לגרור "תגובת שרשרת", הטומנת בחובה סיכון מערכתי (Systemic Risk), שיש בו כדי לסכן את יציבותם של חברי מסלקה נוספים, מלבד החבר המצוי בהליכי חדלות פירעון. בהתחשב בהיקף הגדול של העסקאות הנסלקות במסלקה, עלולה תגובת שרשרת זו לפגוע ביציבות המסלקה, ביציבות חברי המסלקה וביציבות שוק ההון והמשק כולו.

יתרה מכך, ביטול רטרואקטיבי של עסקאות עלול ליצור תוהו ובוהו בשוק ההון. במסחר בבורסה, עסקה המתבצעת בבורסה יכולה לשמש בסיס לעסקה שמתבצעת אחריה, ניירות ערך שחבר רוכש במסגרת עסקה אחת עשויים להימכר על ידו בעסקה מאוחרת יותר ולשוב ולהימכר על-ידי החבר שירכוש אותם. לא קיימת כל אפשרות מעשית לבודד עסקה אחת או צבר של עסקאות, משאר העסקאות שבוצעו אחריהן, מאחר שבדרך בה פועל השוק, עסקאות רבות מאוד קשורות אחת לשנייה. בנוסף, שוק ההון עוקב אחר תוצאות המסחר ומגיב להן באופן דינאמי. השערים שנקבעים בעסקאות משמשים בסיס לעסקאות נוספות ומהווים נתוני מסחר עליהם מסתמכים כל הגורמים הפועלים בשוק ההון לרבות קרנות נאמנות וקופות גמל והציבור הרחב.

כדי להתגבר על הבעיה האמורה, מוצע לקבוע כי סעיף 268 לפקודת החברות לא יחול לגבי הוראות סליקה, שחבר בחדלות פירעון צד להן ואשר התקבלו במסלקה לפני המועד הקובע, וזאת אף אם בוצעו על-ידי המסלקה לאחר המועד הקובע. ככלל, הסליקה מתבצעת רק ביום שלאחר היום שבו בוצעה העסקה (יום T+1) או מאוחר יותר, בהתאם לקבוע בכללי המסלקה. לפיכך, ככלל, הוראות סליקה שהתקבלו לפני המועד הקובע יבוצעו על-ידי המסלקה לאחר המועד הקובע.

קיימת חשיבות עליונה לכך שמסלקות יוכלו לסלוק את העסקאות שהוראות הסליקה בגינן התקבלו לפני המועד הקובע וזאת אף אם הסליקה מתבצעת הלכה למעשה אחרי המועד הקובע. השלמת הסליקה של העסקאות שבוצעו בבורסה ביום בו ארע כשל של חבר היא תנאי לכך שניתן יהיה לקיים מסחר רציף ולמנוע כשל של חברים אחרים אשר עלול להיגרם בשל עיכוב בסליקת העסקאות שלהם. כשל זה והעדר יכולת להשלים את הסליקה של היום בו ארע הכשל, עלול לגרור לחוסר אפשרות של המסלקה לסלוק עסקאות ביום הבא ובכך לפגוע בהמשך פעילותן התקינה של המסלקות ושל הבורסה וכן בהמשך התפקוד הרציף של חברי הבורסה ושוק ההון. במצב המשפטי הקיים, אם ניתן צו פירוק נגד חבר מסלקה, לאחר יום העבודה או בלילה, ולא ניתנה על כך הודעה למסלקה  מיד עם מתן הצו, יש בכך סיכון להמשך פעילות המסלקה, בקשר להוראות סליקה שייסלקו על-ידי המסלקה ביום למחרת. לעניין זה יצויין כי למסלקה נדרשת שהות לצורך קבלת החלטות בהליך תקין בעניינו של חבר שנקלע להליכי חדלות פירעון בכל הקשור להפסקת שירותי סליקה לחבר זה. לפיכך, מוצע לקבוע במפורש, כי תינתן הגנה למסלקה במקרה של מתן צו פירוק,  או צו הקפאת הליכים, עד תום 24 שעות ממועד מתן הצו. בתקופת הזמן האמורה ניתן יהיה להמשיך ולסלוק את הוראות הסליקה שיתקבלו במסלקה ובכך להגן על המסלקה. בהתאם לכך, מוצע לקבוע כי מסלקה תהא רשאית לבצע כל הוראת סליקה שחבר בהליכי חדלות פירעון צד לה, וזאת גם לאחר שניתן צו פירוק,  צו הקפאת הליכים נגד החבר חדל הפירעון, ובלבד שהוראת הסליקה תבוצע לפני המועד הקובע.

בנוסף, הואיל והמסלקה הינהCCP  לעסקאות בבורסה והואיל והסליקה במסלקה מתבצעת ביום 1+T (ועשויה להסתיים לעתים אף מאוחר יותר), מוצע לקבוע כי אם הוראת הסליקה שחבר בהליכי חדלות פירעון צד לה, היא לביצוע עסקה בבורסה, המסלקה תהיה רשאית לבצע הוראה זו גם לאחר המועד הקובע, ובלבד שההוראה התקבלה במסלקה לפני המועד הקובע. זאת על מנת לאפשר למסלקה להשלים, לאחר המועד הקובע, את הסליקה של עסקאות שהמסלקה אחראית לגביהן, ובלבד שהוראת הסליקה התקבלה במסלקה לפני המועד הקובע, ולהבטיח את המשך פעילותה הסדיר של המסלקה לטובת שוק ההון כולו.

כמו כן, מוצע להבהיר, למען הסר ספק, כי המסלקה רשאית לקבוע בכללי המסלקה מועד מוקדם יותר מהמועד הקובע, שלאחריו המסלקה לא תקבל או לא תבצע סוגים מסויימים של הוראות סליקה שחבר בהליכי חדלות פירעון צד להן. כך למשל, עסקאות מחוץ לבורסה אינן אנונימיות וכל צד יודע את זהותו של הצד האחר לעסקה. לפיכך, נקבעו בכללי המסלקה, כללי סליקה אחרים לגבי אלה, בשונה מהכללים שנקבעו לעסקאות שבוצעו בבורסה.

 

לסעיף קטן (ה)(1)        נוסף על ההוראה בדבר סופיות הסליקה במערכת היחסים שבין חבר מסלקה לבין המסלקה אשר מוצאת את ביטויה בסעיף קטן (ב) לעיל, מוצע לקבוע, לצורך יציבות המסלקה, הוראות בדבר סופיות מהותית, הן במערכת היחסים בין חבר המסלקה לבין המסלקה והן מערכת היחסים בין חברי המסלקה לבין עצמם. משמעות ההוראה בדבר סופיות מהותית היא כי אם התקבלה במסלקה הוראת סליקה ונקבע בכללי המסלקה כי חיוב שבשלו התקבלה הוראה כאמור ייחשב כחיוב שקוים  בין חברי המסלקה לבין עצמם ובינם לבין המסלקה, במועד מסוים, יראו את החיוב כחיוב שקוים באותו מועד כלפי כולי עלמא, וזאת גם לגבי חבר מסלקה שהינו בהליכי חדלות פירעון, בכפוף לאמור בסעיף קטן ה(2) כמפורט להלן. כדי לתת תוקף להוראה כאמור גם כלפי צדדים שלישיים, מוצע לקבוע במפורש בחוק כי תוקפה של ההוראה יותנה בפרסום כללי המסלקה שבהם נקבע המועד האמור באתר האינטרנט של הבורסה.

 

לסעיף קטן (ה)(2)        כדי לשמור על עקרון השוויון בין הנושים במסגרת הליכי חדלות פירעון, מוצע לסייג את הכלל שנקבע בסעיף קטן (ה)(1) ולקבוע כי אם הוראת סליקה שחבר בהליכי פירעון צד לה התקבלה במסלקה לאחר המועד הקובע לא ייחשב החיוב כחיוב שקוים.

 

לסעיף קטן (ה)(3)        מוצע להבהיר שאין בהוראות סעיף קטן (ה) כדי לפגוע בסופיות הסליקה הקבועה בסעיף קטן (ב).

 

לסעיפים קטנים (ו)(1) ו-(ו)(2)             כללי מסלקות קובעים הוראות לעניין דרכי ההתחשבנות בין המסלקה לבין חבר המסלקה לרבות הסדרים להתחשבנות הדדית ("נטינג"), והסדרים לקביעת שווי הוגן ולסיום עסקאות. לעניין זה, מפרטים כללי המסלקות, בין היתר, כיצד יש לחשב את הזכויות ואת ההתחייבויות של החבר במקרים השונים. ה"זכויות" ו-"התחייבויות" כוללות על פי כללי המסלקות גם זכויות והתחייבויות לקבלה או למסירה של ניירות ערך או זכויות בהם לרבות ניירות ערך המצויים במלאי של חבר במסלקה או זכויות בהם. מטרת סעיפים קטנים (ו)(1) ו-(ו)(2) היא להעניק וודאות משפטית מלאה והגנה מכוח חוק לדרכי ההתחשבנות בין המסלקות לבין חבריהן, הקבועים כיום בכללי המסלקות, וזאת על אף האמור בכל דין, ולרבות במקרה בו חבר נקלע להליכי חדלות פירעון. הצורך בוודאות בנוגע לדרכי ההתחשבנות ולסיום עסקאות מחייב להבהיר בחוק, כי כאשר אחד החברים נמצא בהליכי חדלות פירעון, יעמדו בתוקפן ההוראות בעניין דרכי ההתחשבנות הנזכרים לעיל.

הסדרים להתחשבנות הדדית, משמעם, הוראות לעניין חישוב השווי של ההתחייבויות או הזכויות בין המסלקות לבין חברי המסלקות בדרך של "נטינג". משמעות הדבר  שמסלקה רשאית, לצורך ביצוע הוראות סליקה, לנכות מזכויות חבר המסלקה כלפיה הנובעות מהוראות סליקה שניתנו לפני המועד הקובע את התחייבויות חבר המסלקה כלפיה הנובעות מהוראות סליקה שהתקבלו במסלקה לפני המועד הקובע, וזאת אף אם הזכויות או ההתחייבויות נוצרו לאחר המועד הקובע, ובלבד שהדבר נעשה בהתאם לקבוע בכללי המסלקה.

בהקשר זה, רשאית המסלקה, כחלק מההתחשבנות הכספית ומההתחשבנות בניירות ערך, לקזז התחייבויות של חברים לתשלום כספים או להעברת ניירות ערך, כנגד זכויות שלהם, ובלבד שההתחשבנות תתייחס להתחייבויות ולזכויות של הצדדים הנובעים מהוראות סליקה שהתקבלו במסלקה לפני המועד הקובע.

 

לסעיף קטן (ז)              סעיף קטן (ז) המוצע מבקש להסדיר מקרים בהם קיים חשש שחבר מסלקה אינו עומד בהתחייבויותיו או שסביר כי לא יעמוד בהתחייבויותיו, וכללי המסלקה מאפשרים למסלקה על פי קביעתה לבצע פעולות כלפי אותו חבר מסלקה, כדי שלא לסכן את המסלקה ואת החברים האחרים. הסעיף הקטן המוצע מסדיר את מתן ההגנה לפעולות כאמור, בין היתר, גם בהליכים של חדלות פירעון. הפעולות שהמסלקה רשאית לבצע כאמור, בהתאם לכללי המסלקה, הינן בין היתר: ביצוע או אי ביצוע הוראות סליקה, פירעון חיוב בשל פעולת סליקה של חבר מסלקה, השעיה או חסימה של חבר מסלקה או הפסקה במתן שירותים  לחבר המסלקה באופן חלקי או מלא, או ביטול חברותו;  מימוש הסדר  להתחשבנות הדדית;  מימוש הסדר  לקביעת שווי הוגן ולסיום עסקאות; מימוש שעבוד נתן כערובה להתחייבות חבר המסלקה, קיזוז ועכבון והעמדה לפירעון הדדי.

בנוסף, הסעיף הקטן המוצע מבקש להבהיר כי מסלקה רשאית לממש, גם לאחר המועד  הקובע, שיעבוד שנתן לה חבר מסלקה לפני המועד הקובע, וכי קיזוז ועיכבון שנעשו על-ידי המסלקה לאחר המועד הקובע, יהיו תקפים בתנאי שהחוב של חבר המסלקה נובע מהוראת סליקה שהתקבלה לפני המועד הקובע, אף אם החוב נוצר לאחר המועד הקובע.

 

לסעיף קטן (ח)             המסלקה רשאית להפסיק לתת שירותים לחבר מסלקה המצוי בהליכי חדלות פירעון. בלי לגרוע מסמכות זו של המסלקה, מוצע כי בית משפט יוכל לקבוע בצו, כי ההגנות הקבועות בסעיף זה וכן ההוראות שנקבעו בכללי  המסלקה, במלואן, ימשיכו לחול על פעולות סליקה שהחבר כאמור  צד להן גם לאחר תחילתם של הליכי חדלות פירעון.

בהתאם לכך המסלקה תהיה רשאית, אם תחליט לעשות כן, לאפשר לחבר כאמור להמשיך ולפעול במסלקה מבלי לסכן את המסלקה או את החברים האחרים בה.

עוד מוצע לקבוע, כי לא יהיה במתן הצו כאמור על-ידי בית המשפט,  כדי לגרוע מזכותה של המסלקה לנקוט בפעולות שהיא רשאית לנקוט על פי כללי המסלקה כלפי כל אחד מחבריה לרבות החבר לגביו ניתן הצו, ובכלל זה, להפסיק זמנית את מתן שירותי המסלקה לחבר, להשעות אותו או לבטל את חברותו במסלקה.

כמו כן מוצע לקבוע כי אם הצו פקע או, שונה תינתן על כך הודעה למסלקה, על-ידי בעל התפקיד או על-ידי בית המשפט לפי העניין, ויראו את המועד הקובע כאילו חל בתום עשרים וארבע שעות לאחר המועד בו פקע או שונה  הצו.

 

לסעיף קטן (ט)             מוצע להוסיף הוראות המקנות הגנות לסופיות הסליקה במסלקה, גם במקרים של הליכי חדלות פירעון שננקטו מחוץ לתחום השיפוט. בהתאם למשפט הבינלאומי הפרטי ולהוראות חוק אכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח- 1958, אין מניעה להכיר ולאכוף פסק חוץ שהתקבל במדינה זרה, גם אם יש בו כדי לקבוע הוראה שונה מההוראות הקבועות בחוק ניירות ערך. לפיכך, יכול להיווצר מצב בו חבר מסלקה ייתן הוראת סליקה, אולם למרות שזו בוצעה והפכה סופית, עדיין יתבקש ביטולה בשל הליך אזרחי או הליך הקשור בהליכי חדלות פירעון שהתקיימו מחוץ לישראל.

בהתאם למשפט הבינלאומי הפרטי, לא ניתן לקבוע הוראות ברירת דין באשר להליכי חדלות פירעון, ולפיכך מוצע, כפי שקיים במספר מדינות בעולם, כי במקרים אלו החלטות בתי המשפט מחוץ לישראל ופעולות של בעלי התפקיד שמונו מכוח הליכי חדלות הפירעון מחוץ לישראל, לא יהיו מוכרים או אכיפים בבתי המשפט בישראל, אלא אם כן יקבע בבית משפט בישראל כי ניתן לפסוק או לפעול כך אילו המקרה היה נדון בבתי משפט בישראל, בהתאם להוראות חוק ניירות ערך. לצורך סעיף זה הוגדרו הליכי חדלות פירעון באופן רחב, כך שיכללו כל הליך דומה, גם אם כינויו שונה, במדינה בה ניתן הפסק.

 

לסעיף קטן (י)              מוצע להבהיר כי הוראות הסעיף וכן הוראות כללי המסלקה, במלואן, ימשיכו לחול גם לגבי חבר מסלקה שאירע לגביו מקרה כשל, אף אם לא החלו לגביו הליכי חדלות פירעון, והמסלקה תהא רשאית לפעול לגבי חבר המסלקה בהתאם להוראות סעיף זה והוראות כללי המסלקה, גם לאחר מקרה הכשל.

 

לסעיף קטן (יא)            על מנת להקנות למסלקות את היציבות הנדרשת ואת הוודאות כי פעילותן בהתאם להוראות החוק ולהוראות כללי המסלקה לא תחשוף אותן לתביעות פוטנציאליות, מוצע לקבוע כי ההגנה על הפעילות המבוצעת במסלקה על פי כללי המסלקה, תגבר על כל הוראת דין אחרת שיכול ותחייב את המסלקה. בהתאם לכך מוצע לקבוע כי לא ניתן לחייב את המסלקה בחיוב כלשהו, לרבות בהשבה או בפיצוי בשל ביצוע כל מעשה או מחדל שלה, ובלבד שהמסלקה ביצעה את המעשה או את המחדל לפי כללי המסלקה.

 

לסעיף קטן (יב)            התמודדות עם מצב בו חבר מסלקה נכנס למצב של חדלות פירעון עשויה להשפיע על שוק ההון כולו ומחייבת היערכות של הגורמים השונים, לרבות רשות ניירות ערך,  הבורסה והמסלקות. לכן, מוצע לקבוע בסעיף קטן (י) כי לא ניתן יהיה לפתוח בהליכי חדלות פירעון נגד חבר מסלקה, אלא לאחר שהומצאה הודעה על כך לרשות ניירות ערך, וניתן לה להתייצב ולהשמיע את דברה.

 

לסעיף קטן (יג)                        על רקע חשיבותן העליונה של מסלקות לתפקודו התקין והיעיל של שוק ההון בפרט ושל המערכת הפיננסית בכלל, ועל מנת ליצור וודאות משפטית בכל הנוגע לפעילותן, לרבות במצב של חדלות פירעון של חבר מסלקה, מוצע להבהיר כי הוראות סעיף זה יחייבו כל בעל תפקיד.

 

לסעיף 2        מוצע לקבוע כי חובת מסלקה לגבש כללים ליציבותה, יעילותה ותפקודה, תהיה גם לגבי חבר מסלקה שמתנהלים נגדו הליכי פשרה או הסדר,  ולא רק לגבי חבר אשר מתנהלים נגדו הליכי פירוק כקבוע בחוק כיום.

 

לסעיף 3        מוצע לתקן את ההגדרה "כללי מסלקה" המופיעה בסעיף קטן (ה) על מנת להשיג אחידות, בכך שההגדרה המוצעת תתאים להגדרה המופיעה בסעיף 50א1.

 

לסעיף 4        מוצע כי תחילתו של החוק תהיה ביום פרסומו, וזאת לאור העובדה שאין החוק מטיל דרישות כלשהן המצריכות מתן זמן היערכות מקדימה, ולאור הרצון להגביר את יציבות המסלקות.