א' ברקש' לוין , ת' אור , מ' חשין , ט' שטרסברג-כהן , ד' דורנר , י' אנגלרד ,
תק-על 1999(3), 2042
המשיבה ובעלה לשעבר רכשו, בעת שהיו נשואים, חלקת מקרקעין * כשהתגרשו השניים הוסכם, במסגרת הסכם ממון שאושר ע"י ביהמ"ש, שהמשיבה תקבל את הבעלות המלאה במקרקעין * לאחר הגירושין לא הועברו המקרקעין ע"ש המשיבה ולא נרשמה הערת אזהרה על זכויותיה * בנק אוצר החייל הגיש תביעה כספית כנגד הבעל בגין חוב שנוצר בחשבונו. במסגרת התביעה הוטל עיקול על המקרקעין, שאושר בסיום ההליכים * המשיבה עתרה לסעד הצהרתי לפיו היא בעלת הזכויות במקרקעין. ביהמ"ש המחוזי (כב' הש' א. גורן) פסק כי משניתן משנה תוקף להסכם הממון, באמצעות אישורו ע"י ביהמ"ש, אין הבנק יכול להטיל עיקול על המקרקעין * מכאן הערעור * לטענת הבנק, יש לפסוק בעניין זה בהתאם להלכת בוקר הקובעת שעיקול מאוחר גובר על זכות אובליגטורית קודמת * צדק ביהמ"ש בפרשת בוקר בקבעו כי מאז חוק המקרקעין בוטלו דיני היושר האנגליים, שביססו את זכות הקונה הראשון כזכות שביושר. עם זאת, היה על ביהמ"ש להחליף את דיני היושר האנגליים בדיני יושר "נוסח ישראל", המעוגנים בדיני העסקאות הנוגדות * סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע הסדר נורמטיבי בעניין עסקאות נוגדות ומעניק עדיפות עקרונית לקונה הראשון. המסקנה העולה מהסדר זה היא שלקונה הראשון זכות שביושר בנכס נשוא ההתחייבות למכר * מזכותו שביושר של הקונה הראשון נובע כי הקונה השני, כל עוד לא רכש בתום לב בעלות בנכס, קרי, נרשמה עסקה לטובתו, אינו יכול למנוע את אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי הבעלים * מכיוון שהקונה השני אינו יכול לאכוף את זכותו ולקבל את הנכס מידי המוכר, הוא גם אינו יכול לעקל את הנכס * אם הקונה השני אינו יכול לעקל את הנכס, ברור שנושה "רגיל" של המוכר, מכוח חיוב שאינו קשור לנכס כלל, אינו יכול לגבור על הזכות שביושר של הקונה * לעמדת כב' הש' דורנר יש לסייג את האמור לעיל בכך שאם אי הרישום של הקונה הראשון נעוץ ברשלנות של ממש או בכוונה להטעות, עשויה עמידתו על בכורתו להיחשב שימוש בזכות שלא בתום לב * הערעור נדחה *
