ט' שטרסברג-כהן , י' טירקל , א' ריבלין
תק-על 2001(4), 1106
* המערערת נותחה ברגלה הימנית, לשם החלפת מפרק הירך במפרק מלאכותי * במהלך הניתוח נפגע העצב הסכיאטי ברגלה, ונגרם למערערת נזק רפואי בלתי הפיך * יצויין, כי בעת בדיקת היציבות של המפרק המלאכותי, במהלך הניתוח, התרחשה פריקה שלו והוא נרתע לאחור * אירוע פריקת המפרק במהלך הניתוח לא תועד ברישומי ביה"ח שהתייחסו לניתוח * המערערת הגישה תביעה לפיצויים כספיים כנגד הרופאים (להלן: המשיבים) שביצעו את הניתוח * לטענת המערערת, התרשלות המשיבים בביצוע בדיקת יציבות המפרק, במהלך הניתוח, גרמה לפריקת התותב המלאכותי שהושתל ברגלה, ובשל כך לפגיעה בעצב * היא ביקשה להסתמך על הכלל "הדבר מדבר בעדו", כדי להוכיח התרשלות המשיבים, לאור העובדה שברישומים הרפואיים אין זכר לאירוע הפריקה * התביעה נדחתה * ביהמ"ש המחוזי (כב' הש' ה. גרסטל) קבע, כי לא הוכחו יסודות "הדבר מדבר בעד עצמו", ולא הוכחה התרשלות המשיבים * מכאן הערעור * נקבע: אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה, בנסיבות המתאימות, להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי * זהו הפן הראייתי של דוקטורינת הנזק הראייתי * היקף הפלוגתאות שביחס אליהן מועבר הנטל הראייתי, נגזר מהיקף התפרסותו של החסר הראייתי * אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי חסר זה עשוי להביא לנתבע את "מלוא מתחם הנטל"; ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יועבר הנטל אך לאותו עניין נקודתי * הנטל המועבר אל הנתבע הינו נטל השכנוע * במקרה דנן ידוע בוודאות כי במהלך ניתוחה של המערער, התרחשה פריקה של המפרק * עוד ידוע, כי התרשלות בביצוע הבדיקה, במהלכה מתרחשת הפריקה, עשויה לגרום לפגיעה בעצב * הפרטים בנוגע לפריקה, אשר יכלו, לו נרשמו, להוכיח האם בוצעה הבדיקה ברשלנות והאם הפריקה היא שגרמה לנזק, אינם בנמצא, בשל מחדל רשלני בניהול התרשומת הרפואית * לפיכך, מועבר אל המשיבים הנטל להוכיח כי לא היתה כל התרשלות במעשיהם * נטל זה לא הורם ע"י המשיבים * בנוסף במקרה זה קמה תחולה גם לכלל "הדבר המדבר בעדו", המעביר את נטל השכנוע אל שכם המשיבים להוכיח כי אין לייחס להם רשלנות * המשיבים לא עמדו בנטל * על כן הערעור מתקבל *
