כבוד השופט א' רובינשטיין
תק-על 2006(2), 5468
בשנת 1962 נישאו הצדדים, ובמהלך השנים נולדו להם שישה ילדים. בשנת 1992 התגלע משבר בחיי הנישואין, ובשנת 1994 העניק ביהמ"ש למבקש אפוטרופסות בלעדית ומשמורת ייחודית על כל הילדים. במקביל, הוצא צו הרחקה שאסר על המשיבה להתקרב למקום מגורי ילדיה, וזאת מחשש לשלומם ובריאותם הנפשית. בעקבות החלטה זו עברה המשיבה לגור בדירה שבבעלות הצדדים בתל אביב, והמבקש המשיך לגור עם הילדים בבית המשפחה ברמת השרון. ביום 9.4.01 הגישה המבקשת תביעה לדמי שימוש ראויים בעבור השימוש שעשה המבקש בבית המגורים המשותף ברמת השרון. ביהמ"ש לענייני משפחה קיבל את התביעה באופן חלקי, בקבעו שעל המבקש לשלם את דמי השכירות הראויים מיום הגשת התביעה ואילך, היות ובמועד הגשת התביעה היו חמישה מתוך הילדים בגירים, וצו ההרחקה הפך בלתי רלבנטי, ולפיכך נקבע שעל המשיב לשלם דמי שכירות ראויים עבור תקופה זו. ערעור שהגיש המשיב על פסק הדין נדחה ונקבע, כי מדובר באיזון ראוי העומד גם באמות המידה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ביהמ"ש המחוזי החזיר את התיק לביהמ"ש לענייני משפחה ע"מ שיקבע את גובה דמי השימוש. על כך בקשת רשות הערעור דנן * נקבע: פשיטא, כי העובדה שעקב סכסוך עוזב אחד מבני הזוג את דירת המגורים, אפילו מרצונו, אינה מעידה כשלעצמה כי הוא מוותר על זכויותיו הקנייניות בדירה, ובכלל זאת הזכות ל"שכר ראוי עבור השימוש". דרכו של עולם שעם חלוף הזמן עלול הזמני להפוך לקבוע, וכדי למנוע זאת מבקש הצד שכנגד לעמוד על זכויותיו. המקרה דנן, מצדיק הבהרה מסוימת בשאלה מתי ככלל אין לפסוק דמי שימוש ראויים, ומסיבה זו התקבלה הבקשה. התביעה לדמי שימוש ראויים מיוסדת על סעיף 33 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. בע"א 1492/90 זרקא נ' פארס נקבע, כי החובה לשלם דמי שימוש ראויים קיימת רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים. בהתאם לכך נפסק, במקרה זה וברבים אחרים, כי בן זוג העוזב מרצונו את דירת המגורים אינו זכאי לדמי שימוש ראויים. כאשר אחד מבני הזוג מואס בקשר הנישואין אין לחייבו להמשיך לגור עם בן זוגו תחת קורת גג אחת, אולם אין פירושו של דבר שבן הזוג הנשאר בדירה הופך באחת לשוכר בעל כורחו. כאשר התנהגותו של אחד מבני הזוג מחייבת את הרחקתו בצו בית משפט, אין כל ספק שהשימוש בדירה המשותפת נמנע ממנו בשל התנהגותו, ולא בשל השימוש שעושה בן הזוג השני. בנסיבות אלה, לפי הלכת זרקא, אין השותף זכאי לדמי שימוש ראויים. יתכן, כי גם לפי הגישה הביקורתית ניתן לראות בהתנהגות המחייבת הרחקה ויתור של בן הזוג המורחק על זכויותיו בדירה, או חוסר תום לב שאינו מאפשר את תביעתן. במקרה דנן, דומה כי לא היתה לנגד עיניו של ביהמ"ש לענייני משפחה, ויתכן שאף לנגד עיניו של ביהמ"ש המחוזי, החלטה שניתנה ע"י ביהמ"ש המחוזי ביום 12.11.02 ובה נדחתה בקשת המשיבה לבטל את צו ההרחקה. בנסיבות אלה ברור כי גם בתקופה שאחרי הגשת התביעה באפריל 2001 עמד בתוקפו צו ההרחקה, ולא רק שעמד בתוקפו, אלא שבנובמבר 2002 חזר ו"אושרר". הערעור מתקבל איפוא במובן זה שהתיק יוחזר לביהמ"ש לענייני משפחה לדיון בשאלות מה השלכותיה של המשך ההרחקה כפי שנקבעה בשעתו על שאלת השכר הראוי, מה השלכתם של השיקולים האחרים שנמנו, האם מגיע שכר ראוי בנסיבות כאלה, ואם כן - אילו הנחיות יינתנו לעורך השומה
