כבוד הנשיא א' ברקכבוד השופט א' גרוניס , כבוד השופטת ע' ארבל ,
תק-על 2006(1), 5887
המשיבה הינה בעלת הזכויות בארבע חנויות בשוק העירוני בבאר-שבע. בתחילת שנת 1995 ביקש בנה להגדיל את מסגרת האשראי שהוקצתה לשתי חברות שהיו תחת ניהולו. לשם כך, נדרש הוא להעמיד לטובת המערער (להלן: הבנק) בטחונות נוספים. בשל כך, הגיעה המשיבה לאחד מסניפיו של הבנק בלוויית בנה וחתמה על שטר משכון, לפיו משכנה היא לבנק את זכויותיה בארבע החנויות לשם הבטחת חובותיהן של החברות האמורות. מאחר והיא אינה יודעת קרוא וכתוב ואינה דוברת עברית, למעט מספר מילים בסיסיות, תירגם בנה לערבית-מרוקאית את דבריה של פקידת הבנק שהחתימה את המשיבה על שטר המשכון (להלן: הפקידה). בחודש יולי 2001 החל הבנק בהליכים למימוש שטר המשכון. כחודשיים לאחר מכן, מונה כונס נכסים לחנויות שבבעלות המשיבה, אלא שביום שנקבע לפינוי החנויות, הגישה המשיבה תובענה, בגדרה ביקשה מבימ"ש קמא להצהיר על בטלותו של שטר המשכון ולמנוע מן הבנק את מימושו. זאת, מאחר והבנק הפר את החובות השונות המוטלות עליו, שעה שלא הבהיר לה את טיבו ומהותו של המסמך עליו היא חותמת, וכן משלא עדכן אותה אודות קיומה של חריגה בהיקף של למעלה מ-4,000,000 ש"ח ממסגרת האשראי שהוקצתה לאחת החברות של הבן. בימ"ש קמא קיבל את התביעה וקבע, כי לא היה די בהסבריו של הבן, שהיה בעל אינטרס ברור בחתימה על שטר המשכון, ומשלא הבהיר הבנק היטב את כל הנתונים הרלוונטים, דין המשכון להתבטל. על כך הערעור דנן. * נקבע: נטל הראיה במקרה כגון דא רובץ על המבקש את ביטולו של שטר המשכון, ובענייננו על כתפי המשיבה. משנתגלה כי המשיבה אינה יודעת קרוא וכתוב וכי חתמה על תצהירה מבלי שהוקרא לה ומבלי שידעה על מה היא חותמת –התעלם ממנו בימ"ש קמא כליל, ובצדק, ונכון עשה, עת בחר לאמץ הודאת המשיבה בחקירה הנגדית, כי אינה זוכרת את שאירע בבנק בעת החתימה. עדות זו אינה שופכת אור על הנסיבות קודם לחתימה בנסיבות דלעיל, ובכלל זה, האם ניתנו ההסברים הנדרשים אודות היקף חובות חברות הבן. זאת ועוד, ביהמ"ש עמד במספר הזדמנויות בעבר על כך שאי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. לאור העובדה שעיקר המחלוקת במקרה דנא נוגעת לטיב ההסברים שניתנו, אם בכלל, למשיבה טרם חתימתה על שטר המשכון, מן הראוי היה שבנה, אשר תרגם את דברי הפקידה יובא לעדות על ידה. הימנעות המשיבה מלהעיד את בנה יוצרת הנחה שדבריו היו פועלים לחיזוק עמדת הבנק. לפיכך, כשלה המשיבה בהרמת הנטל הראייתי שהוטל עליה והערעור מתקבל.
