ת' אור , י' טירקל , י' אנגלרד
תק-על 2000(3), 3333
המערערים היו צד לעסקה לרכישת חברה שעסקה בשיווק תרופות בישראל * לשם הרכישה הוקמו שתי חברות: חברה ישראלית בשם "פרומדיקו", וחברה זרה בשם "ארוטף" * הרכישה פוצלה כך שארוטף רכשה את זכויות הסוכנויות של החברה הנרכשת ופרומדיקו רכשה את נכסיה המוחשיים, וקיבלה מארוטף את זכויות ההפצה הבלעדיות לשבע שנים * על פי ההסכם היתה ארוטף זכאית, בהיותה בעלת הסוכנויות, לקבלת עמלות סוכן ששילמו יצרני התרופות בעוד פרומדיקו זכאית לרווחי ההפצה שיתקבלו ממכירת המוצרים * עוד הוסכם כי אם יעבירו יצרני התרופות את עמלות הסוכן במישרין לידי פרומדיקו – עליה להעבירן לארוטף * ואכן, פרומדיקו העבירה את כספי העמלות במטבע חוץ כפי שנתקבלו בידה לידי ארוטף. לשם כך קיבלה גם את אישור המפקח על מט"ח בבנק ישראל להוצאת מט"ח מן הארץ * בתום הזכות להפצה בלעדית של המוצרים רכשו בעליה של ארוטף גם את פרומדיקו. לאחר הרכישה שוב העניקה ארוטף את זכות ההפצה למשך שבע שנים נוספות, אלא שכעת היו ארוטף ופרומדיקו בידי אותם בעלים. הסדר העברת עמלות הסוכן מפרומדיקו לארוטף נמשך גם בתקופה זו * למעשה, לא שולם מס הכנסה בגין עמלות אלה. פרומדיקו רשמה את התקבולים בכרטסות רישום שלה, אך לא כללה אותם בדיווחיה למס הכנסה כחלק מהכנסותיה * ארוטף, בהיותה חברה זרה אינה חייבת בתשלום מס בישראל * המדינה טענה כי ארוטף היא גוף בדוי שאין מאחוריו תוכן עסקי ממשי, וכל מטרת הקמתה היא לשמש כלי קיבול אליו יוזרמו כספי עמלות הסוכן, על מנת להתחמק מחובת המס * בית המשפט המחוזי הרשיע את פרומדיקו, את יו"ר הדירקטוריון שלה, אלי הורביץ, ואת מנהליה, בביצוע עבירות של התחמקות ממס * לשם ההרשעה קבע ביהמ"ש כי ארוטף לא היתה גוף פעיל, אלא גוף בדוי ששימש כלי קיבול לתשלומי עמלות הסוכן. פער זה בין המציאות בפועל לבין המצג החוזי הופך את העיסקה בין פרומדיקו לארוטף לעיסקה מלאכותית, המבוססת על היצגים כוזבים. לפיכך, שאלת החבות במס צריכה להיבחן על פי המציאות העיסקית * לפי המציאות העסקית, היחסים בין פרומדיקו לארוטף היו יחסים של מעין שותפות * לפני שפרומדיקו נרכשה על ידי בעליה של ארוטף, היתה בהעברת עמלות הסוכן לארוטף משום ניכור הכנסה, המטיל את החבות במס על הנעבר, קרי על ארוטף. אולם עדיין היה על פרומדיקו לנכות מס במקור * עם רכישת פרומדיקו, הפכה האבחנה בין שתי החברות, שהוחזקו עתה בידי אותם בעלים, מלאכותית. כעת, העברת עמלות הסוכן מפרומדיקו לארוטף לא היתה אלא "שימוש בהכנסה", והחבות במס על סכומים אלה חלה על פרומדיקו * עוד קבע ביהמ"ש קמא כי הואיל והנאשמים לא קיבלו ייעוץ ממשי למתווה הסופי של העיסקה, והסתפקו בפנייה קצרה ליועץ מס, אין לקבל את טענתם בדבר הסתמכות על ייעוץ מקצועי * על כך הוגש הערעור דנן * נקבע: ארוטף איננה גוף בדוי: ארוטף היתה בגדר "סוכן עצל". סוכן עצל הוא מושג מוכר ויש לו מעמד בעל תוכן כלכלי * העדר פעילות של ממש מצד הסוכן, למעט פיקוח, אינו גורע מזכויותיו, לרבות זכותו לעמלות סוכן, ואינו הופך אותו לגוף חסר תוכן עסקי כפי שקבע בימ"ש קמא * היסוד הנפשי הנדרש: לשם הרשעה בסעיף 220 לפקודת מס הכנסה יש להוכיח שהנאשם היה מודע לחבות במס וכי היתה לו כוונה מיוחדת להתחמק מתשלום מס * ככל שקיימת אי בהירות בחובת המס, כן גדל הקושי להוכיח הן את המודעות לקיום חבות המס והן את הכוונה המיוחדת הנדרשת לפי סעיף 220 * הידיעה כי יש אפשרות שפקיד השומה יקבע כי העסקה מלאכותית וכי חלה חובת מס, אין בה, לבדה, ללמד על מודעות לחבות במס * במקרה דנן לא התקיים במערערים היסוד הנפשי הדרוש * טענה בדבר הסתמכות על ייעוץ מקצועי: טענה זו יכולה להוות הגנה. אמנם במקרה דנן, המערערים לא הציגו חוות דעת כתובה על העסקה כפי שבוצעה. אולם אין להגביל את טענת ההסתמכות על ייעוץ מקצועי במגבלות פורמליות כגון דרישת חוות דעת כתובה או פנייה נקודתית לייעוץ * הערעור התקבל * כב' הש' אנגלרד מבסס את הזיכוי גם על העדר היסוד העובדתי, ודן בהרחבה בהבדלים בין עסקה בדויה לעסקה מלאכותית *