א' ברקש' לוין , א' מצא , מ' חשין , ט' שטרסברג-כהן , י' טירקל , י' אנגלרד ,
תק-על 1999(4), 557
בעלי דירות בבית משותף (להלן - "המשיבים") עתרו למתן צו מניעה קבוע כנגד בניה של בעלי אחת הדירות (להלן - "המערערים"), עפ"י היתר, ברכוש המשותף * עד למתן צו המניעה הספיקו המערערים לסיים את הבנייה וביהמ"ש הורה על הריסת המבנה והחזרת המצב לקדמותו * מכאן הערעור, שנסב על השאלה האם יש לביהמ"ש שיקול דעת שלא להורות על צו הריסה מקום שהוכחה הפרת זכותם הקניינית של המשיבים * לטענת המערערים, בנסיבות המקרה היה על ביהמ"ש להימנע מלצוות על הריסת המבנה * נקבע: לכאורה אין לביהמ"ש שיקול דעת אם להעניק סעד של צו הריסה לפי חוק המקרקעין * סעיף 14 לחוק אוסר שימוש לרעה בזכות במקרקעין, אך אין לפרש סעיף זה כאילו הוא בא למנוע את בעל הזכות מלהגן על זכותו מפני אחר המתנכל לה * גם בשימוש בדוקטרינת תום הלב בהקשר הנדון יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול הדעת, כשמדובר במניעת מימושן של זכויות קנייניות. ככל שעצמת הזכות שנפגעה ועצמת הפגיעה גדולות יותר, יצטמצם שיקול דעתו של ביהמ"ש, עד בלי השאיר לו שריד * בענייננו, מדובר בזכות בעלות של המשיבים ברכוש המשותף, אשר נפגעה לצמיתות. בנסיבות אלה, שיקול דעתו של ביהמ"ש הוא מצומצם ביותר, אם נותר שיקול דעת בכלל. על כן, אין להורות על ביטול צו ההריסה * דעת מיעוט: סעיף 14 לחוק המקרקעין עשוי למנוע הפעלת זכות במקרקעין כשקיים מניע פסול או חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת * החזרת המצב לקדמותו תגרום למערערים נזק גדול העולה בהרבה על ההפסד הממשי שנגרם למשיבים מקיום הבנייה * לפיכך, יש בצו ההריסה משום שימוש לרעה בזכות הקניין של המשיבים ברכוש המשותף. בנסיבות אלה, יש להורות על השארת המצב על קנו תוך מתן פיצויים למשיבים *
