ברקש' לוין , ט' שטרסברג-כהן , ד' ביניש , י' אנגלרד ,
תק-על 2003(2), 4952
ערעור המדינה על החלטת ביהמ"ש המחוזי לאשר תובענה כייצוגית. המשיבים בערעור הם קבוצה של חברות כח-אדם, קבלני בניה ואנשים פרטיים הזקוקים לסיעוד. המשיבים הגישו תביעה לביטול דרישת הפקדת ערבויות בנקאיות על מנת לקבל אשרות כניסה לעובדים זרים, כפי שהתבקש ע"י שר הפנים. כמו כן, ביקשו המשיבים לבטל את החילוט הגורף של הערבויות במקרה של אי-עזיבת העובדים הזרים לאחר פקיעת תוקף רשיון העבודה, להשיב את הערבויות והכספים ששולמו בגין העמדתן, ולפצותם כספית בגין נזקים עקיפים. ביהמ"ש המחוזי אישר את התובענה כייצוגית מכח תקנה 29 לתקסד"א * מכאן הערעור * המערערת, מדינת ישראל, טוענת כי אין הצדקה לעשות שימוש בתקנה 29 בכלל לאור קיומם של חוקים פרטניים המסדירים הגשת תובענות ייצוגיות. לחילופין, אין מקום לעשות שימוש בתקנה 29 כנגד המדינה. כמו כן, טוענת המדינה כי התובענה הייצוגית אינה הדרך הראויה לבירור המחלוקת, וכי לא מתקיימים התנאים להגשתה * נקבע (דעת הרוב): תקנה 29 לא נוצרה מלכתחילה ולא נועדה לשם הגשת תובענות ייצוגיות כפי שמוסד זה מוכר כיום. השימוש במכשיר זה לשם הגשת תובענות ייצוגיות, מקום שאין חקיקה ספציפית המתירה זאת, יחייב חקיקה שיפוטית נרחבת ביחס לשורה של נושאים: התנאים המוקדמים להגשת תובענה, מנגנוני הפיקוח על הצדדים, דרכי הניהול, מיצוי מסלולים חלופיים ועוד. חשיבותו של מוסד התובענות הייצוגיות דווקא היא הנותנת כי ראוי שנושא זה יוסדר בחקיקה, בדרך המלך, ולא בחקיקה שיפוטית, בדלת האחורית. בהקשר זה, ראוי לקרוא למחוקק לפתח את מוסד התובענה הייצוגית לא רק בתחומים כלכלים-צרכניים, אלא גם בתחום זכויות האזרח * באשר לתובענה הייצוגית נגד המדינה - בהעדר חקיקה ספציפית המתירה זאת, אין לאפשר תובענה נגד המדינה הואיל וקיימים מוסדות משפטיים אלטרנטיביים, כגון בג"צ, המאפשרים פיקוח על המדינה. מה גם שהמדינה נוהגת לכבד את עקרון התקדים המחייב, ולפיכך בשיטתנו המשפטית עוצמתו של עקרון התקדים המחייב עשויה להוות סעד אפקטיבי * (דעת מיעוט): החקיקה הספציפית בנושא התובענה הייצוגית אינה פרי החלטה שקולה ומכוונת, אלא תוצאה של מאבקים סקטוריאליים. שלילת האפשרות להשתמש בתקנה 29 תביא למצב שתחומים נרחבים בהם נדרש פיקוח ייזנחו ויוותרו פרוצים. באשר לאפשרות של תקיפת המדינה בתובענה ייצוגית, ראוי לאפשר תביעה כזאת משורה של טעמים, ובכלל זה מתן עדיפות לתקיפת פעולות המדינה בערכאות אזרחיות על פני תקיפתן בבג"צ בשל אפשרותן של ערכאות אלה לערוך בירור עובדתי מקיף יותר *
