המחוזי דחה את עמדת היועמ"שית וקבע כי בנות זוג שנפרדו לאחר שהאחת הרתה מביצית השנייה, תוכרנה שתיהן כאימהות. היות תורם הזרע אנונימי, מסיר חשש להורות משולשת, וטובת הקטינה היא שלא תהיה עדיפות משפטית לאחת האימהות. לא מדובר בתורמת ביצית שיש לנתק את זיקתה המשפטית לוולד
עסקינן בערעור היועצת המשפטית לממשלה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בו התקבלה תביעת המשיבות ונקבע שהמשיבה 1 היא אמה של הקטינה יחד עם המשיבה 2 שילדה את הקטינה. המשיבות היו בנות זוג והחליטו להביא לעולם ילד ע"י הפריית ביצית של המשיבה 1 - האם הגנטית, בזרעו של תורם אנונימי והשתלת הביצית המופרית ברחמה של המשיבה 2 - האם היולדת. במהלך ההיריון המשיבות נפרדו ובהמשך, נולדה בת. המשיבות הגישו תביעה לאימהות ועתרו לכך שיוצהר שהאם הגנטית היא אמה של הקטינה בנוסף לאם היולדת. היועמ"שית התנגדה למתן פסק דין הצהרתי וטענה שעל פי הדין הישראלי האם היולדת היא האם הבלעדית של היילוד ויש להעניק לאם הגנטית צו הורות פסיקתי ולא צו הצהרתי, על אף שהאם הגנטית היא בעלת הביצית ממנה נוצר העובר. זאת, לאור הוראות חוק תרומת ביציות והוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד) - חוק הפונדקאות, שמהם עולה שעל פי הדין הישראלי האם היולדת היא המוגדרת כאם ויש צורך בצו שיפוטי לצורך כינון הורות של אם גנטית. המשיבות טענו שזיקה גנטית היא הבסיס המרכזי להורות ודחיית התביעה תגרום לחוסר שוויון בין האימהות ותפגע בטובת הקטינה. לטענתן, חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות לא חלים על מקרה דנן ואין כל חשש להורות משולשת מאחר שתורם הזרע היה אנונימי. בית המשפט קמא קיבל את תביעת המשיבות והצהיר שהאם הגנטית היא אמה של הקטינה בנוסף לאם היולדת.
לעמדת היועמ"שית, הדין הישראלי מכיר ביולדת כאם היילוד ואינו מכיר במצב בו בעלת הביצית שאינה האם היולדת מוכרת כאם היילוד מכוח הקשר הגנטי וללא כינון הורות משפטית. הכרה בהורות גנטית מצריכה צו שיפוטי המכונן את ההורות. חוק תרומת ביציות קובע שיילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדה של הנתרמת ולא תהיה לתורמת שום זיקה וזכות הורית. קיומה של זיקה גנטית לא מקנה באופן אוטומטי מעמד של הורות. האפשרות להכיר בבעלת הביצית כאם ולרשום אותה כאם נוספת טעונה צו שיפוטי.
המשיבות טוענות כי הזיקה הגנטית, יותר מכל זיקה אחרת, היא הזיקה המרכזית היוצרת הורות. לאם הגנטית זכות בסיסית וטבעית לאימהות על הקטינה. עמדת היועמ"שית נגועה באפליה פסולה על רקע מגדר ונטייה מינית. אין שוני בין אב בעל זיקה גנטית שכל שנדרש ממנו לצורך הכרה ורישום אבהות הוא הצהרה משותפת לפי חוק המרשם, לבין אם בעלת זיקה גנטית.
כב' השופט נ' שילה פסק כי יש לדחות את הערעור. השאלה שבמחלוקת היא האם צדק ביהמ"ש קמא כשהעניק לאם הגנטית פסק דין הצהרתי בדבר היותה אם הקטינה או שהיה עליו להעניק לאם הגנטית צו הורות פסיקתי. אין בסיס לטענת היועמ"שית לפיה ביהמ"ש קמא יצר אדן הורות חדש. בבע"מ 1118/14 נקבע כי: "הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות". אכן, בדרך כלל אדן הזיקה הגנטית מבוסס על זרע של האב וביצית ורחם של האם. אולם, העובדה שבמקרה דנן קיים פיצול והאם היולדת לא נושאת את המטען הגנטי שלה אלא של בת זוגה, לא גורעת מכך שעסקינן באדן הראשון של זיקה גנטית ולא מדובר במסלול הורות חדש. מאחר שתורם הזרע הוא אנונימי, לא נוצרת "תחרות" עם בעל זיקה גנטית נוסף - האב - ואין כל חשש להיווצרותה של הורות משולשת שלא מוכרת בדין הישראלי. לא מדובר בתורמת ביצית שיש לנתק את זיקתה המשפטית לוולד אלא מדובר במקרה שבו מלכתחילה שתי בנות הזוג התכוונו לקבל על עצמן את הזכויות והחובות כהורים לקטינה והחוק לא עוסק במצב כזה. מה גם, שחוק זה לא חל על המשיבות שביצעו את תהליך ההפריה בחו"ל. גם חוק הפונדקאות לא תומך בעמדת היועמ"שית. העובדה שחוק זה מצריך כינון צו הורות גם כשההורים או לפחות אחד מהם בעלי זיקה גנטית לקטין, לא רלוונטית למקרה דנן. חוק הפונדקאות עוסק במצב בו יש לנתק את הזיקה בין האם הנושאת לוולד ולכן יש צורך בצו מכונן הגורם לניתוק הקשר בעוד שבמקרה דנן אין צורך לנתק שום קשר אלא אדרבא, שתי המשיבות מעוניינות להותיר את הקשר ולעגנו. בנוסף, במקרה דנן האם היולדת לא נשאה הריון עבור אחרים והיא לא בקשה לנתק את הקשר עם הקטינה ולכן אין להקיש מחוק זה.
זאת ועוד, נקבע כי טובת הקטינה, שלא תהיה עדיפות משפטית כלשהי לאחת האימהות שמגדלות יחדיו את הקטינה. הכרה במעמדה של האם הגנטית רק מכוח צו הורות עלולה לגרום למעמד נחות יותר, אף ששתיהן רשומות כאימהות במרשם ועל אף שמעמדו של צו הורות פסיקתי מבחינה משפטית בעל משקל דומה. השוויון באדן ההורות שמוענק למשיבות משמעותי במיוחד במקרה דנן שבו המשיבות נפרדו וקיימת חשיבות רבה מבחינת טובת הקטינה, שמעמדן של שתי האימהות יהיה שווה, ושתיהן תוכרנה כאימהות "טבעיות", מכוח צו הצהרתי ללא כל הבדל משפטי. בעקבות פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא, עלתה שאלת מעמדה של האם היולדת לעומת האם הגנטית לקדמת הבמה. ייתכן שלעניין מסוים האם היולדת "תגבר" על האם הגנטית ולעניין מסוים תוכר גם האם הגנטית כאם לכל דבר. למשל במקרה כמו בפרשת החלפת העוברים ייתכן שתינתן עדיפות לאם היולדת והאם הגנטית לא תוכר כאם לאור עקרון טובת הילד, ולעומת זאת, במקרה דנן שבו שתי האימהות מעוניינות לגדל את הקטינה ועושות זאת בפועל, גם האם הגנטית תוכר כאם בדיוק כמו האם היולדת. ההכרה באם הגנטית כאם אינה מוחלטת. היא תלוית נסיבות והקשר וההכרעה תיגזר בהתאם לטובת הילד. במקרה דנן, משאין כל חשש להורות משולשת, יש להכיר ב"קול הדם" של האם הגנטית ובצדק ניתן לה צו הצהרתי לאימהות. צו הצהרתי זה תואם את טובת הקטינה ומביא לכך שהמעמד של שתי האימהות שווה מבחינת האדן המשפטי של הורותן.
כב' השופט ש' שוחט הוסיף כי ההורות הגנטית נגזרת מהזיקה הגנטית בין ההורה בעל המטען הגנטי והילוד שקיבל אותו. הורות זו היא ההורות הראשונה והראשית מבין אדני ההורות ויסודה בזיקה הגנטית. זיקה זו מתקיימת, במקרה המיוחד דנן, באם הגנטית ואין לשלול אותה רק משום שהילוד לא נוצר מביצית וזרע של הורים מיועדים. אנונימיות תורם הזרע מסירה את החשש מקיומה של הורות משולשת. משכך, אין מניעה להכיר באם הגנטית כאם ולהעניק לה מעמד זה באמצעות הצהרת אימהות.
לסיכום, הערעור נדחה.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד אורלי לוי מנצור; המשיבות יוצגו ע"י: עו"ד שמואל מורן; עו"ד טלי בן יקיר
