בית המשפט העליון ביטל הרשעתו ברצח של אדם שטען לראשונה בערעור כי עומדת לו הגנת הקנטור, והרשיע אותו בהריגה. נקבע כי מעשיו הפוגעניים של המנוח ואיומיו כלפי המערער יצרו תסכול, זעם, ותחושות נרדפוּת אשר הלכו והצטברו. התנהגות המנוח, עולה כדי התגרות המקימה את היסוד הסובייקטיבי של הגנת הקנטור יחד עם היסוד האובייקטיבי שלה
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי המערער אשם במעשה רצח, עבירה לפי סעיף 300(א) לחוק העונשין, כנוסחו היום, וכי עליו לרצות עשרים שנות מאסר אחורי סורג ובריח. השאלות במוקד הדיון הינן האם מן הראוי לקבוע כי המערער פעל מתוך קנטור ולהרשיעו עקב כך בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. כמו כן, מה אורך המאסר בפועל שראוי להשית על המערער, בהינתן מענה לשאלה הראשונה, בפרט, אם הרשעת המערער בעבירת רצח תיוותר על כנה, האם יש מקום לקבל את ערעור המדינה ולהשית עליו עונש של מאסר עולם. יש להכריע אם מדובר מעשה רצח בסיסי, כמשמעו בסעיף 300(א) לחוק העונשין, כנוסחו היום, או שמא מדובר במעשה הריגה לנוכח מצב של קנטור – שעליו, לכאורה, מצביע סרטון מן האירוע, לצד ראיות נוספות. האפשרות של הריגה, כמשמעה בסעיף 298 לחוק העונשין בנוסחו שלפני תיקון 137 לחוק, עולה כאן לנוכח מועד ביצוע העבירה. במועד זה, תיקון 137, אשר הביא עמו רפורמה רבתי בעבירות המתה, טרם נכנס לתוקף, ועל כן אחריות המערער צריכה להיקבע לפי דיני העונשין של שעת המעשה כל אימת שאלו לא שונו בחיקוק שמקל את אחריותו. עבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין גוררת אחריה עונש מאסר של עשרים שנה, הזהה לעונש אשר מוטל בגין מעשה המתה בנסיבות של אחריות מופחתת המתוארות בסעיף 301ב(ב)(1) לחוק העונשין – וביניהן אלו של מעשה המתה אשר "בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה התגרות". אשר על כן, הדין שלפני תיקון 137, אשר עמד בתוקף בשעת המעשה, הוא זה שחל בעניינו של המערער וחורץ את גורלו
כב' השופט א' שטיין פסק כי המערער רשאי לטעון לקיומו של קנטור למרות שלא העלה טענה כאמור בבית המשפט המחוזי, ואף יש לקבוע כי פעל מתוך קינטור. במהלך החודשים שקדמו לביצוע העבירה שלח המנוח למערער הודעות מטרידות ומאיימות רבות ובנוסף, הסרטון המתעד את האירוע, כל אלה מעלים לדיון את השאלות בנוגע לאפשרות לראות במעשה ההמתה שבוצע על ידי המערער מעשה שנעשה מתוך קנטור – תוצאה אשר מוליכה אל המסקנה שהמערער אינו אשם ברצח, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אלא בהריגה, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין אשר עמד בתוקף בזמן המעשה ואשר קבע, כאמור, כי עונשו המרבי של מי שעובר עבירה זו הוא עשרים שנות מאסר (להבדיל ממאסר עולם). בית המשפט אינו נכנס לנעליו של הנאשם ואינו תר אחר גרסאות חפות וטענות הגנה למיניהן שהנאשם לא העלה לדיון. ברם, הלכה זאת אינה עומדת לבדה. הלכה זאת משמשת נקודת המוצא של הדיון באשמתו של הנאשם במיוחס לו, אולם אין היא בגדר נקודת הסיום. זאת, מאחר שחובתו הבסיסית של בית המשפט היא לחתור לחקר האמת העובדתית והמשפטית, ובהתאם לכך, בית המשפט אינו יכול – ואף אינו רשאי – להתעלם מגרסאות חפות ומטענות הגנה אחרות אשר עולות מחומר הראיות. במקרה דנן, האפשרות של קנטור בתכוף למעשה ההמתה, כנסיבה שמפחיתה את אחריותו של הנאשם מרצח להריגה, עולה גם עולה מחומר הראיות, שבראשו, כאמור, הסרטון. מה גם שטענת הקנטור הועלתה על ידי המערער בין השיטין במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי ובסיכומיו בהליך דשם – ובית המשפט אפילו התייחס לטענה כאמור בקבעו כי המקרה דנן ממלא אחר דרישת הקנטור האובייקטיבי.
בנוסף לאמור, נקבע כי לפני כניסתו לתוקף של תיקון 137, הגנת הקנטור היתה מעוגנת בהגדרת היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" שהיה דרוש להתהוותה של עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק. בהתקיים קנטור, נשלל הרכיב של "כוונה תחילה" ועמו נשללת האפשרות להרשיע את הנאשם ברצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. כפועל יוצא מכך, נאשם שגרם למותו של אדם מתוך אדישות או פזיזות – ואף במתכוון, אם כי במעשה ספונטאני שלא תוכנן מראש – נמצא אשם בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק. הטעמים שניצבים מאחורי שלילתה של "כוונה תחילה" בשל "התגרות" או קנטור כוללים בתוכם התחשבות ב"חולשת הטבע האנושי", הסטיגמה המוסרית-חברתית של מי שמסומן כרוצח, ההבדל המוסרי שבין רוצח בדם קר לבין מי שגרם למותו של אדם אחר במצב של קנטור ובעקבות התגרות בתכוף למעשה ההמתה, והאופי המנדטורי של מאסר עולם כעונש שהוטל בגין רצח. לפני כניסתו לתוקף של תיקון 137 – אשר הכריז את מותה של עבירת ההריגה, לצד רפורמות נוספות – המשפט הישראלי אימץ שני מבחנים להגדרתו של קנטור: הסובייקטיבי והאובייקטיבי. המבחן הסובייקטיבי הוא תנאי הכרחי לקיומו של קנטור, אם כי אינו תנאי מספיק. מדובר במבחן עובדתי אשר מתייחס למצבו הנפשי של הנאשם העומד לדין בנסיבות האירוע הספציפי. הפסיקה הדגישה כי המבחן הסובייקטיבי מתייחס לאובדן שליטה שאין בו אובדן הרצון להמית. בנוסף, החוק דורש שההתגרות תתרחש בתכוף למעשה הקטילה. המבחן האובייקטיבי בוחן כיצד היה מגיב האדם הסביר בנסיבות העניין. במסגרת המבחן יש לכלול את האירועים שקדמו והקינטור המתמשך.
מן הכלל אל הפרט, נקבע כי הסרטון מראה כי המערער מבחין במנוח, אדם שרודפו ומאיים בו כמעט מדי יום, כמי שחוסם את מכוניתו, מתקרב אליו עם מוט עץ בידו ומנסה להכותו. המערער נמלט אל תוך רכבו, מנסה לסגור את דלת הרכב ומניח את האקדח שהיה בידו לצד מושב הנהג שמימינו. בשלב זה, ניכר שהמערער מנסה לחמוק מהעימות הפיזי עם המנוח ואינו מעוניין להשתמש באקדחו. הוא ממשיך לשבת במכוניתו, כשדלתה כמעט סגורה, גם אחרי שהמנוח ניפץ את השמשה של דלת הנהג ואת השמשה הקדמית של המכונית באמצעות המוט. התפרצות המערער לעברו של המנוח מתחילה מיד אחרי שהמנוח פתח את דלת הנהג של מכונית המערער, ואחרי שהמנוח הכה באמצעות המוט את האדם אשר בא להפריד בינו לבין המערער. לזאת יש להוסיף את התסכול, את הזעם, את המועקה ואת תחושות הנרדפוּת אשר הלכו והצטברו אצל המערער בעקבות מעשיו הפוגעניים של המנוח ואיומיו כלפיו. נקבע כי אין כל ספק בכך שהחלטת המערער להרוג את המנוח לא התגבשה בליבו, אלא באותן השניות בהן הוא פתח במסע הירי. כמו כן לית מאן דפליג שבתכוף למעשה ההמתה, אירעה התגרות משמעותית מצד המנוח, שכאמור תקף את המערער באמצעות מוט העץ, ניפץ את שמשות מכוניתו, ואף פתח את דלת הנהג של המכונית שהמערער סגר קודם לכן כדי לייצר הפרדה בינו לבין המנוח ולהימנע מהעימות הפיזי. נראה כי החלטת המערער לפתוח במסע הירי ולהרוג את המנוח התגבשה באופן ספונטאני שנייה אחרי שהמנוח פתח את דלת המכונית. בנסיבות אלה, תקיפת המערער על ידי המנוח, עולה כדי התגרות המקימה את היסוד הסובייקטיבי של הגנת הקנטור יחד עם היסוד האובייקטיבי שלה. אין ספק בכך שהמערער עשה את אשר עשה מחמת אובדן עשתונות והתפרצות הזעם ושאדם מן היישוב היה מתקשה לשלוט על עצמו אילו נכפה עליו לעמוד בנעליו של המערער. בית המשפט ציין כי לנאשם די בספק סביר כדי להיבנות מהגנת הקנטור כהגנה ששוללת את התקיימותה של כוונה תחילה – היסוד הנפשי שהעלה את חומרתם של מעשי הריגה לזאת של רצח לפי הדין שקדם לתיקון 137, ובנטל מינימלי זה המערער בוודאי עמד.
יתרה מזו נקבע כי יש לבטל את הרשעת המערער בעבירת רצח ולהרשיעו בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, שעונשה המרבי הוא עשרים שנות מאסר. תוצאה זו מחייבת אף להפחית את עונש המאסר שהושת על המערער. במקרה דנן, הסכנה של פגיעה גופנית אשר נשקפה למערער ממעשה התקיפה בו פתח המנוח היתה בלי ספק רצינית, אולם לא מפליגה בחומרתה. אדם רגיל מן היישוב, בעמדו בנעלי המערער, היה קרוב לוודאי מתקשה לשלוט על יצריו והיה מאבד את עשתונותיו בתגובה לתקיפה כזאת. ברם, המערער אינו בגדר אדם רגיל מן היישוב. המערער הוא בעל עבר ביטחוני, אשר כיהן כראש מועצה והיה מצויד באקדח. מאדם כזה אפשר לצפות להתעלוּת ולמידה רבה יותר של שליטה עצמית ושל ריסון ואיפוק – אשר אפיינו את התנהלותו של המערער באירוע קודם לכן, טרם איבד את עשתונותיו, פתח במעשה ירי אכזרי, גבר על המכשול בדמות המפריד, והרג את המנוח. המערער ירה במנוח לא פחות משבע יריות. כל אחת מיריות אלה פגעה במנוח, שקיפד את חייו, וחיללה את הערך החברתי העליון של קדושת החיים. מעשה זה נמצא אפוא ברף חומרה גבוה, אשר גורר אחריו ענישה מחמירה. מאידך, המערער, אדם נורמטיבי ללא הרשעות קודמות, אשר תרם רבות לביטחון המדינה כאיש צבא ולתושבי כפרו כראש המועצה. מול כל אלה עומד הסרטון אשר מתעד, באופן מצמרר, סדרת יריות קטלנית שירה המערער מאקדחו בגופו של המנוח והביא למותו בזמן שלשלומו של מערער לא נשקפה סכנה ממשית. לאור מכלול הנסיבות, נפסק כי לקבל את ערעורו של המערער, לדחות את ערעור המדינה, לבטל את הרשעת המערער בעבירת רצח ולהרשיע אותו במעשה הריגה, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. חלף 20 שנות מאסר שגזר עליו בית המשפט המחוזי, יושתו על המערער 14 שנות מאסר לריצוי בפועל.
לסיכום, הערעור התקבל, ערעור המדינה נדחה.
המערער יוצג ע"י: עו"ד רועי בלכר; עו"ד גיא זהבי; עו"ד רון שריקי; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד איתמר גלבפיש
