רצוי להחיל פיקוח קבע של רשות ההגבלים על מסמכי המכרז כבר בשלבים המוקדמים של תכנון מכרזים וטרם פתיחתם להצעות
תאגיד המשתתף במכרז לרכישת חברה ממשלתית או לביצוע פרויקט של רשות שלטונית, זקוק לוודאות לגבי תנאי המכרז והמגבלות שחלות על המשתתפים בו. התנאים והמגבלות יכתיבו האם ייגש למכרז וכיצד ייערך לקראתו מבחינת מימון, היתרים שיבקש ודיווחים שיבצע.
תכופות, הכנת מכרז מטעם רשות שלטונית אחת דורשת מעורבות של רשויות שלטוניות נוספות. למשל, הפרטת אל-על הצריכה מעורבות רשות החברות הממשלתיות, משרד התחבורה ורשות ההגבלים. מכרז חלוקת חשמל או רישיונות חיפוש גז או התפלת מים יצריך מעורבות משרד האנרגיה, רשות החשמל או המים ורשות ההגבלים.
שיתוף הפעולה בין הרשויות השונות בניסוח המכרז הוא המפתח ליצירת אותה ודאות שמאפשרת למשתתף לבצע את ניהול הסיכונים הדרוש.
לעתים קרובות, הרשות השלטונית מפרסמת המכרז אינה נותנת דעתה לסוגיית התחרות בענף הרלוונטי והאם רצוי למנוע מראש השתתפות מונופול או בעל נתח שוק משמעותי, ואינה מעבירה את המכרז לבדיקת רשות ההגבלים. רשות ההגבלים נדרשת לחוות דעתה על השלכות תחרותיות של מכרז רק בדיעבד, לאחר שתוצאות המכרז כבר נקבעו.
הנכונות להתגמש פוחתת לאחר סגירת המכרז
הדבר יוצר מתח לא רצוי בין הרשויות השלטוניות השונות, שכן האינטרס של הרשות שערכה את המכרז והשקיעה משאבים רבים בניהולו הוא לאשר את תוצאות המכרז. הנכונות להתגמש פוחתת וההתבצרות של כל רשות בשמירה על האינטרס הצר שלה נעשית על חשבונו של הזוכה במכרז ושל הציבור.
בנוסף, נוצרת אי בהירות שמקשה על המדינה בהגנת ענייניה מול טענות הזוכים והמפסידים במכרזים כאלו. יש השפעה להתנהלות על ציבור המשקיעים, שניזון ממידע ומתחזיות שהחברות המעורבות במכרזים עושות על בסיס תנאי למכרז. מעורבות בדיעבד של רשות ההגבלים משפיעה לא רק על החברות הניגשות למכרזים אלא גם על אמון המשקיעים ויכולתם לקבל החלטות מושכלות, וכן מצריכה לפתור שאלות מנהליות מתחום דיני המכרזים ומתחום ההגבלים.
בהיבט המנהלי - פיקוח מאוחר יוצר חוסר בהירות. בהיבט ההגבלי - עולה השאלה מי ראוי שיישא באחריות להתעלמות מהשלכות המכרז על התחרות? האם המשתתף צריך לוודא שהרשות להגבלים תאשר את זכייתו אם יזכה? האם משתתף צריך להגיש מראש לרשות ההגבלים התנגדות להשתתפות מתחרה בעל כוח שוק במכרז, ואם לא - ייחשב כמי שהסכים וויתר? האם על המשתתף לעשות זאת בטרם כניסתו למכרז, או רק אם בחר להשתתף בו בפועל? או שמא תפקידה של המדינה ליצור מנגנון פיקוח אחיד על כל המכרזים מטעמה?
לשאלות אלו אין תשובה ברורה כיום. הנחיות הממונה קובעות שאין לחברה חובה להגיש לבחינת רשות ההגבלים מסמכי מכרז שבו יש אפשרות שזכיית החברה תשפיע על התחרות באותו ענף. גם אם תבחר החברה להגיש את המסמכים הללו, עמדת הרשות היא שאינה מחויבת לבדוק השפעות של זכייה תיאורטית של כל אחד מהמשתתפים במכרז בנפרד על התחרות והיא לרוב תבחר שלא לבדוק את המסמכים הללו. לכן, רצוי להחיל פיקוח קבע של רשות ההגבלים על מסמכי המכרז כבר בשלבים המוקדמים של תכנון מכרזים וטרם פתיחתם להצעות, וכך יתייתר הצורך ליתן מענה לרוב השאלות הללו.
הכותבים הם עורכי דין במחלקת ההגבלים העסקיים של משרד יגאל ארנון ושות'.
