הורים לקטין שנפטר מסרטן בהיותו בן 16 לא יוכלו להשתמש בזרעו להפריית אישה. לא הוכח שהקטין חפץ כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, או כי חפץ בהולדת ילדים לאחר פטירתו. עצם הפקדת מנות הזרע, הינה, לכל היותר, ראיה לרצונו להוליד ילדים במהלך חייו. יש לנהוג ביראת הכבוד הנדרשת כלפי רצונו של הנפטר
המבקשים הם הוריו של קטין שנפטר בהיותו בן 16 ממחלת הסרטן. ההורים והקטין חתמו על "כרטיס שומר זרע אונקולוגי", ובהתאם, הוקפאו ונשמרו 15 מנות זרע של הקטין בבנק הזרע של ביה"ח איכילוב. לאחר פטירתו, פנו ההורים לקבלת מנות הזרע אך נתקלו בסירוב. לפיכך, הגישו תביעה לבית המשפט לענייני משפחה, שבמסגרתה עתרו למתן סעד הצהרתי שלפיו יש להכיר בזכותם – מכוח האפוטרופסות שלהם על הקטין – לעשות שימוש במנות הזרע על-מנת להפרות אישה אשר תסכים לכך. לחלופין, טענו כי יש להעביר את מנות הזרע לידיהם לצורך מימוש רצון הקטין להביא לעולם ילדים לאחר מותו. בית המשפט לענייני משפחה דחה את התביעה, וקבע, בין היתר, כי אין להכיר ברצונו של קטין להביא ילדים לעולם כרצון בעל תוקף משפטי, וכי אפוטרופסות ההורים פקעה במועד פטירת הקטין. אף לא הוכח כי הקטין חפץ בהולדת ילדים לאחר פטירתו, ולכל היותר הוכח כי רצה להוליד ילדים במהלך חייו. ערעור שהגישו ההורים לבית המשפט המחוזי נדחה.
לטענת ההורים, שגה בית המשפט לענייני משפחה בקביעתו כי לא הוכח כי הקטין חפץ בהמשכיות לאחר מותו.
לעמדת היועמ"שית, קיים קושי עקרוני בהכרה ברצון הקטין לְהוֹרוּת לאחר מותו.
כב' השופטת י' וילנר פסקה כי יש לדחות את הבקשה. אכן, שאלת נפקותה המשפטית של הסכמת קטין בנוגע לשימוש בזרעו לשם הולדת ילדים לאחר מותו, טרם הוכרעה בבית המשפט העליון. אולם, העניין דנן אינו מהווה האכסניה הראויה לבירור שאלה זו, זאת, משבית המשפט לענייני משפחה קבע כי לא הוכח שהקטין חפץ כי ייעשה שימוש כאמור בזרעו לאחר מותו. משכך, מתייתר הצורך להכריע בשאלה המשפטית האמורה בדבר תוקפו המשפטי של רצון קטין לְהוֹרוּת. יתרה מכך, לשם ביסוס רצונו של נפטר ביחס לשימוש בזרעו לאחר מותו יש להצביע על ראיות מוצקות ואיתנות. כפי שנקבע בעניין פלונית (בע"מ 6046/18): "רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו.". הדרישה הראייתית האמורה, שורשה ביראת הכבוד הנדרשת כלפי רצונו של הנפטר, שעה ש"את כוונתו האמיתית לוקח הוא עמו אל מותו" (דנ"א 7818/00 בעניין אהרן).
יתרה מזו, נקבע כי הכבדה זו, מקבלת משנה תוקף עת עסקינן בשימוש בזרעו של הנפטר, שכן: "לא בתרומת זרע מדובר, אלא בבחינת רצונו של אדם ערב מותו להעמיד צאצא לו עצמו, שיוולד למציאות ידועה מראש שבה אביו מולידו לא יהיה נוכח בחייו. אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו. רצונו של אדם – כבודו, הן בחייו הן במותו" (בע"מ 6046/18 בעניין פלונית). לא ניתן לראות בעצם רצונו של הקטין להיות אב, המתבטאת, בין היתר, בעצם הפקדת מנות הזרע, כראיה לרצונו שייוולדו לו ילדים לאחר מותו בדמי ימיו. זאת ועוד, יש לדחות את טענות ההורים שאף אם לא הוכח שהקטין חפץ שייוולדו לו ילדים לאחר מותו, יש בידיהם "מנדט עצמאי" להכריע בדבר השימוש בזרע כאפוטרופוסיו. סעיף 62 לחוק הכשרות המשפטית מורה, כי: "אפוטרופסות על קטין פוקעת בהגיעו לבגירות", וכי "אפוטרופסות על כל אדם פוקעת במותו". לפיכך, ברי כי מעת שהקטין הלך לבית עולמו – לא ניתן לקבוע כי להורים סמכות מכוח אפוטרופסותם המקורית. אף אין בסעיף 63(ב) לחוק כדי להעניק מזור להורים. הסעיף הקובע כי אף בפקיעת האפוטרופסות "יהיה אפוטרופוס לענייני רכוש מוסמך" לבצע פעולות מסוימות – אינו חל בעניין דנן, שכן לא ניתן לְדַמּוֹת שימוש בזרע "להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה" (בע"מ 6046/18 בעניין פלונית).
לסיכום, הבקשה נדחתה.
המבקשים יוצגו ע"י: עו"ד אלישי לוי; המשיבה 2 יוצגה ע"י: עו"ד יסכה פישר-יוסף
