חדשות

ביהמ"ש העליון קבע בהרכב מורחב כי אין להכיר ב"הורות הסכמית", המבוססת רק על מעורבות בשרשרת ההסכמים שהניעה את הליך "יצירת" התינוק, שכן הכרה כזו תפתח פתח פוטנציאלי להיווצרות שוק תינוקות שבו ניתן יהיה ליצור ולרכוש תינוק מבלי לעבור באחת הדרכים הקונבנציונליות המוכרות כיום במשפט הישראלי

הרכב מורחב של שבעת שופטי בית המשפט העליון דחה את ערעורה של אישה שביקשה להכיר בהורותה על תינוקת שנולדה בתום הליך מורכב שיזמה, במסגרתו השיגה תרומת זרע וביצית וביצעה הליכי הפריה בחו"ל באמצעות אם פונדקאית. השופטים קבעו כי בהיעדר הסדרה חקיקתית לנושא, אין להכיר בהורות "הסכמית" שאינה נכנסת בגדר המודלים המוכרים כיום בחקיקה, שכן הכרה כזו תפתח פתח פוטנציאלי להיווצרות "שוּק תינוקות" שבו ניתן יהיה "ליצור" או "לרכוש" תינוק מבלי לעבור באחד האפיקים המוכרים כיום במשפט הישראלי.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

המבקשת היא אישה רווקה ללא בן זוג, שמסיבות רפואיות אינה יכולה להביא לעולם ילד גנטי או לשאת הריון מבחינה פיזיולוגית. לאחר שכשלו ניסיונותיה להפוך לאם בדרכים הקונבנציונליות, ולנוכח המצב המשפטי בישראל שאינו מאפשר לרווקה לאמץ ילד לפי חוק אימוץ ילדים, יזמה המבקשת הליך מורכב על מנת להביא צאצא לעולם. במסגרת זו, השיגה המבקשת תרומת זרע ותרומת ביצית וביצעה הליכי הפריה והשתלה בהודו כאשר אחייניתה שימשה כאם פונדקאית. בסופו של דבר, שבה האחיינית לישראל וכאן ילדה תינוקת.

לאחר הלידה, פנתה המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה וביקשה צו הורות פסיקתי שיכיר בה כאמהּ של התינוקת. בית המשפט דחה את תביעתה, ובהמשך דחה בית המשפט המחוזי את הערעור שהגישה על פסיקה זו. לימים עברה התינוקת למשפחת אומנה אולם בהסכמת המדינה הוקפא הליך אימוצה עד למתן פסק דין חלוט בעניין. בשל דחיפות זמנים זו, החליט בית המשפט העליון פה אחד בהרכב של שבעה שופטים לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות, אולם לדחות את הערעור לגופו, וכעת מתפרסמים נימוקי הדחיה.

הנתיב האפשרי היחיד הוא החוק

השופט ניל הנדל, שאליו הצטרפו כל יתר שופטי ההרכב, דחה את הערעור וקבע כי צדקו הערכאות הקודמות כשקבעו כי הדין החל במקרה זה הוא הדין הישראלי ולא הדין ההודי. לגופו של עניין, ציין השופט הנדל כי החוק הישראלי אינו מגדיר באופן מפורש וסדור מיהו הורה ומהם הקריטריונים על מנת להכיר באדם כהורה, אולם הוא מכיר נכון להיום בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים – זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (קרי, מתוקף קשר זוגיות עם בעל הזיקה הגנטית). לאחר בחינת המודלים השונים, ציין השופט הנדל כי המבקשת אינה נכנסת בגדרי אף אחת מהחלופות שתוארו. ראשית, אין בינה לבין התינוקת קשר גנטי היות ונעשה שימוש בתרומת ביצית. שנית, אחייניתה שימשה כאם נושאת ולכן אין למבקשת זיקה פיזיולוגית לתינוקת. שלישית, לא מדובר גם במצב של "זיקה לזיקה" שכן אין קשר זוגי בין המבקשת לבין גורם שהוא בעל זיקה גנטית לתינוקת, ולבסוף – לא בוצע הליך אימוץ כמוסדר בחוק האימוץ.

השופט קבע כי בחינת מכלול האלמנטים של ההליך מוביל למסקנה ברורה כי אין מדובר בהליך של פונדקאות חו"ל, שכן המבקשת, האם הנושאת ותורם הזרע הם אזרחי ותושבי ישראל. גם ההסכמים שנכרתו בעל פה בין הצדדים נכרתו בישראל, ההיריון והלידה התרחשו אף הם בארץ והקטינה עתידה אף היא לגדול בישראל. עוד נדחתה הטענה כי ההסדרים החקיקתיים אינם מהווים רשימה סגורה, שכן החוקים הרלוונטיים טומנים בחובם סנקציות פליליות המעידות כי יש לצעוד בנתיבים אלו במובנם הכללי והמהותי, ולפעול רק על פי הוראות החוק.

השופט הנדל ציין פסק דין שניתן לאחרונה, גם הוא בהרכב מורחב של שבעה שופטים, בו נדחתה עתירתן של בנות זוג לאפשר להן להשתיל ביצית של אחת מהן ברחמה של השנייה, כך שלאחת מהן תהא זיקה גנטית ליילוד ולשנייה זיקה פיזיולוגית. לדברי השופט, באותו מקרה נקבע כי הליך שכזה אינו מתיישב עם החוק, ומכאן שאפילו במסגרת הזיקות הקיימות, אין בכוחו של הסכם בין המעורבים בתהליך הלידה בכדי לגבור על דרישות החוק. קל וחומר במקרה זה, כאשר ההליך אינו עונה על אף אחת מהזיקות הקיימות.

כן נבחנה השאלה האם אף על פי כן ראוי להרחיב את ההכרה בהורות, כך שתכיר במודל של הורות הסכמית או מתוקף ליווי ושותפות בהליך. לדעת הנדל, מדובר בשאלה מורכבת הטומנת בחובה מרכיבים חברתיים וטכנולוגיים, אולם היבטים אלו אינם מייתרים את הבחינה המשפטית ואף מעצימים את הצורך בה. בעניין זה, סבר השופט הנדל כי הכרה במודל נוסף של הורות מחייבת הליך חקיקתי סדור שיבחן את מכלול השיקולים הצריכים לעניין. לשיטתו, פיקוח על פי דין הוא הכרחי על מנת לאיין את החשש החברתי והמוסרי מפני סחר בילדים, וממצב בו כל אדם שידו משגת יוכל "ליצור" לעצמו יילוד ולקבלו לחזקתו ובכך כביכול "לרכוש" אותו. לפיכך, לא ניתן, גם במובן הדין הראוי, להכיר בדרך של צו הורות פסיקתי בנסיבות העניין בהסכמים שנכרתו בין המבקשת לבין יתר המעורבים בהליך ההולדה, ולהקנות על בסיסם מעמד הורות למבקשת.

תינוקות שמעמדם אינו ברור

בנוסף, דחה השופט הנדל את טענת המבקשת כי אי הכרה בה כאם התינוקת מהווה פגיעה אנושה בזכותה החוקתית להורות. זאת, שכן במישור הפורמלי לא מדובר בעתירה חוקתית התוקפת את חוקיותם של חוק ההסכמים, חוק האימוץ או חוקים אחרים אשר המבקשת לא נכנסת בגדרם. גם במישור המהותי לא מדובר בסוגיה כגון הקצאת משאבים למימון הליכי הפריה או טענה של פגיעה בשוויון בדין הקיים, אלא בהגדרה משפטית על פי דין של זכות ההורות.

לבסוף הזכיר השופט הנדל גורם נוסף המעורב בסוגיה, הוא היילוד עצמו, וציין כי הוא יהיה הנפגע העיקרי מתהליכי עשיית דין עצמי בתחום ההורות. לדבריו, השארת נושא ההורות להסכמים פרטיים בין הצדדים היא נוסחה לאי סדר הצפוי רק לגדול ולהחריף אם "ייפתח הסכר" להכרה במודל חדש של הורות הסכמית שלא על פי הדין. כך, למשל, אנשים החפצים להיות הורים עלולים לפנות לדרכים יצירתיות ומגוונות בתקווה כי בקשתם תתקבל, והתוצאה בפועל תהיה כי אלה ישקיעו בכך משאבים כלכליים ונפשיים כבדים וייפגעו כאשר בקשתם תידחה. בנוסף, גורמים שלישיים ייעתרו להצעות שונות לסייע לאותם אנשים מבלי שזכויותיהם מוסדרות במפורש ובאופן ראוי וצודק, וייוולדו תינוקות אשר מעמדם אינו ברור. כל זאת, בנפרד מהשאלות הקשות שבמוסר ובהגדרות חברתיות משתנות שמתעוררות במצב זה.

לסיכום קבע השופט הנדל כי מורכבות תהליך רב משתתפים זה, על היבטיו החברתיים המתפתחים, ואף הסיכון בהיבטים לא רצויים כגון החשש מפני סחר בילדים – מחייבים הסדר חקיקתי ואין להתיר את השטח ליוזמות פרטיות, המתבצעות ללא פיקוח.

למסקנה זו הצטרפו כל יתר שופטי ההרכב. השופט דנציגר ציין כי עם כל האמפטיה שמעוררת כמיהתה הגדולה של המבקשת להפוך לאם, לא ניתן להכשיר את פעולותיה ולהכיר בה כאמה של התינוקת רק על יסוד היותה הגורם שהניע ויצר את "שרשרת ההסכמים", שכן הכרה כזו תפתח פתח פוטנציאלי להיווצרות "שוּק תינוקות" שבו ניתן יהיה "ליצור" או "לרכוש" תינוק מבלי לעבור באחד האפיקים המוכרים כיום במשפט הישראלי.

גם הנשיאה נאור הסכימה כי לפי מערכת החוקים הקיימת מה שעשתה המבקשת הוא אסור, וכי הכרה בהורות המבוססת על התקשרות חוזית פרטית תפגע באפשרות להגן על צדדים שלישיים מפני פגיעה או ניצול. בנוסף, לדעת הנשיאה, הדבר עלול לעורר קשיים נוספים כגון ספקות באשר לטיב ההסכמה של האם הנושאת או אי-בהירות באשר למעמד המשפטי של המעורבים בהליך. הנשיא (בדימוס) גרוניס ציין כי בניגוד לתהליך המורכב של אימוץ, שבו מעורבים גורמי המדינה, הרי שבמקרה זה אין זכר למעורבות כלשהי של גורמי המדינה, מנהליים ושיפוטיים ולא נעשתה כל בחינה של טובת התינוקת שבחינתה יכולה להיעשות אך ורק בגדרו של הליך אימוץ. לפיכך, לדעת גרוניס, הכרה בהורות של המבקשת תהווה עקיפה של תהליך האימוץ וכל עוד אין הסדר חקיקתי למקרה דוגמת המקרה דנן – אין מקום שבית המשפט ימלא את מקומו של המחוקק.

השופט מלצר, מצדו, ציין כי ביחס לאנשים עם מוגבלות דוגמת המערערת, קיים בשלב זה חוסר נורמטיבי המונע היענות לשאיפתם הלגיטימית להורות. משכך, מתבקש לדעת מלצר כי יערכו בהקדם הסדרים נורמטיביים משלימים, שקולים, מפורטים ומושכלים, שיתחשבו בקשייהם למצוא בני זוג ולהוליד ילדים בהליך טבעי. זאת, בין אם באמצעות פתיחה עקרונית של אפשרות האימוץ לגביהם, ובין אם באמצעות מתן נגישות וזכות להשתמש בטכנולוגיות ביו-רפואיות מתקדמות כדי להגיע להורות.

בע"מ 1118/14

לקריאה נוספת, ראו:

בג"ץ: החוק בישראל אינו מאפשר תרומת ביציות בין בנות זוג ללא צורך רפואי

תרומת ביציות בישראל: החוק קיים, היישום עוד מתעכב

תקדים: בג"ץ הורה לרשום אבות לילדה שנולדה לאם פונדקאית בחו"ל כהוריה