בג"ץ קבע כי הגם שהמינוי אינו חף מקשיים ואולי אף עשוי לפגוע במידת מה באמון הציבור, לא נמצא כי הינו חסר סבירות באופן קיצוני. יש ליתן משקל לחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות, ולראש הממשלה סמכות לשקול גם שיקולים פוליטיים, קואליציוניים ומפלגתיים, במסגרת החלטתו למנות אדם לתפקיד שר בממשלתו
העותרים מבקשים להורות על ביטול המינוי של איתמר בן גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי בשל היותו בלתי-סביר באופן קיצוני נוכח עברו הפלילי של השר בן גביר והתבטאויותיו לאורך השנים. כעולה מתגובת היועצת המשפטית לממשלה, המשיבה 3, בין השנים 2007-1993 הוגשו נגד השר בן גביר 15 כתבי אישום, מתוכם ב-13 הוא הורשע באופן מלא או חלקי, ובשניים הנוספים נקבע כי ביצע את העבירות ללא הרשעה. בין היתר, הורשע בפרסום הסתה לגזענות, גילוי הזדהות עם ארגון טרוריסטי, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, והשתתפות בהתפרעות. משנת 2007 ועד היום השר בן גביר לא הועמד לדין, ובשנת 2021, רישומיו הפליליים נמחקו מהמרשם. במסגרת העתירה נטען כי בהזדמנויות רבות השר בן גביר התבטא ופעל באופן המערער את הסדר הציבורי, המשפיל ומבזה יריבים פוליטיים, ומתוך גזענות ושנאת האחר.
העותרים טוענים כי השר בן גביר חותר תחת שלטון החוק והסדר הציבורי באופן שיטתי, ובניגוד מוחלט למהות תפקידו של השר לביטחון לאומי, הממונה על משטרת ישראל ושירות בתי הסוהר – שני גופים שכל מהותם הינה שמירה על שלטון החוק ועל הסדר הציבורי. השר בן גביר מתבטא ופועל באופן שיטתי נגד יריבים פוליטיים, ערבים ולהט"בים. משך הזמן שעבר מאז הרשעותיו אינו מצדיק שלא לשקול אותן במסגרת בחינת המינוי.
לעמדת ראש הממשלה, מוקנה לו שיקול דעת נרחב בדבר מינוי שרים, וכנגזרת מכך – היקף הביקורת השיפוטית בהחלטות אלו מצומצם ביותר, ודאי בשל אישור המינוי על ידי הכנסת. המינוי סביר בשל מחיקת הרישום הפלילי.
השר בן גביר טען כי עברו הפלילי התיישן ונמחק, ולפי חוק המידע הפלילי אסור לעשות שימוש במידע זה. דבריו ומעשיו של השר חוסים תחת חסינותו העניינית כחבר כנסת, והשר פועל אך כאיש ציבור ובשליחות בוחריו.
לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, עברו הפלילי של השר והתבטאויותיו אכן מעוררים קושי רב במינויו, אולם, בראי שיקול הדעת הרחב מאוד הנתון לראש הממשלה, המינוי אינו חוצה את הרף של אי סבירות קיצונית.
כב' השופט י' עמית פסק כי מינויו של בן גביר לשר אכן מעורר קושי, אך יש לדחות את העתירה. מאחר שהעתירה תוקפת את סבירות המינוי, הדיון בעתירה הושהה עד למתן פסק הדין בעניין עילת הסבירות והחלתה על החלטות הממשלה ושריה. ההחלטה למנות אדם לתפקיד ציבורי מהווה החלטה מנהלית, וככזו היא כפופה לכללי המשפט המנהלי – ובפרט לחובתו של הגורם הממנה להפעיל שיקול דעת סביר בעת המינוי. בתוך דל"ת אמותיו של מתחם הסבירות, תיתכנה מספר חלופות שכולן תהיינה סבירות, וכל עוד האיזון שנערך על ידי הגורם הממנה נותר בגדרי מתחם הסבירות, בית המשפט לא יתערב בו – וזאת, אף אם ישנה דרך פעולה הנראית עדיפה יותר בעיניו. הגם שמועמד עומד בתנאי הכשירות הפורמליים לכהונה ציבורית, עדיין חלה חובה על הגורם הממנה להפעיל שיקול דעת באשר לסבירות המינוי, כיוון ש "יתכנו שיקולים נוספים פרט לתנאי הכשירות אשר יוליכו אל המסקנה שהמינוי אינו מתיישב עם ההגינות ועם טוהר המידות הנדרשים מן השירות הציבורי והוא עלול לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון" (בג"ץ 3094/93 בעניין התנועה למען איכות השלטון). בהליך מינויו של שר, נדרש ראש הממשלה להפעיל שיקול דעת באשר להתאמת המועמד לתפקיד, ובדגש על אמון הציבור ברשויות השלטון. שיקול הדעת הנתון לראש הממשלה הוא רחב, ובהתאם, הביקורת השיפוטית על החלטות כגון דא מצומצמת. הגם ששיקול דעתו של ראש הממשלה הוא רחב, אין המדובר בשיקול דעת בלתי מוגבל. על ראש הממשלה לבחון את מכלול השיקולים הרלוונטיים להחלטה, ולייחס לכל אחד מהם את המשקל המתאים בעת עריכת האיזון ביניהם. גדרי התערבותו של בית המשפט מצטמצמים לאותם מקרים שבהם המינוי עשוי לפגוע פגיעה קשה וחמורה במעמדם של מוסדות השלטון ובאמון הציבור בהם.
מהלכה למעשה, נקבע כי הגם שיש לתת את המשקל הראוי לעברו הפלילי והתבטאויותיו של השר, לא נמצא כי מינויו עולה כדי חוסר סבירות קיצוני. רשות הממנה מועמד למשרה ציבורית מחויבת להביא, לצד שיקולים פוליטיים ופרלמנטריים, גם את עברו הפלילי של המועמד – וכך גם ראש ממשלה הממנה אדם לתפקיד שר. חובה זו נגזרת ממעמדה של הרשות הציבורית כנאמן הציבור. בעת הערכת משקלו של העבר הפלילי יש לאזן בין שורה של שיקולים, וביניהם: חומרת העבירות המיוחסות למועמד וזיקתן לתפקיד שאותו הוא מיועד למלא, אופיין של העבירות, התמשכותן, וחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות. יש ליתן משקל לחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות ועד למינויו לשר לביטחון לאומי. פרק הזמן שחלף מביצוע העבירות ומההרשעות מהווה שיקול חשוב באשר למשקל שיש לתת לעברו הפלילי של מועמד לתפקיד ציבורי. בג"ץ הכיר בכך שחלוף הזמן יש בו כדי להקהות את החשש כי מינוי שכזה יפגע באמון הציבור ברשויות השלטון. עם זאת, עבר פלילי של מועמד לתפקיד שר, גם כזה אשר נמחק זה מכבר, הוא שיקול שעל ראש הממשלה להתחשב בו, ומשכך, הוא שיקול רלוונטי גם לבית המשפט עת הוא בוחן את סבירות החלטת ראש הממשלה. חלוף הזמן מההרשעה, כשלעצמו, אינו תרופה לכל מכאוב. כך, קשה להלום כי מי שהורשע בריגול יתמנה לשר הביטחון או מי שהורשע באינוס יתמנה לשר לקידום מעמד האשה, גם אם חלפו עשרות שנים מביצוע העבירות וגם אם אותם מורשעים מכים בכנות על חטאם. ענייננו שלנו אינו חלילה בעבירות כה חמורות כמו ריגול ואינוס, רחוק מכך, ברם, יש חוט מקשר בין העבירות השונות שבהן הורשע השר בן גביר לאורך השנים, באשר רובן ככולן קשורות במישרין ובעקיפין להפרת הסדר הציבורי, ואילו השר לביטחון לאומי, הוא הדמות שאמונה על שמירת שלטון החוק והסדר הציבורי. מכאן החשש כי יש בעברו הפלילי של השר בן גביר כדי לפגום באמון הציבור בפעולות השר, בשיקול דעתו, ובמוסדות המצויים באחריותו. יחד עם זאת, בנסיבות שבהן חלף זמן רב ממועד ביצוע העבירות, יש לתת לעברו הפלילי משקל נמוך במלאכת האיזון בין כלל השיקולים.
זאת ועוד, נקבע כי אין רלוונטיות לטענה שמעשיו והתבטאויותיו של השר בן גביר חוסים תחת חסינותו כחבר כנסת. אנו מצויים במישור המנהלי, שבמסגרתו ניתן ואף צריך לבחון התבטאויות ומעשים שיש בהם כדי להשליך על סבירות מינויו. מדובר באמירות קשות שאינן צריכות להישמע מפי נבחר ציבור, והתנהלות שאינה הולמת שר בישראל. השר בן גביר הדגיש וחזר והדגיש עד כמה שינה את דרכיו ואורחותיו בשנים האחרונות. אולם, מראית העין מחייבת כי יחלוף פרק זמן משמעותי מחטאים ועוונות קודמים ועד למינוי לתפקיד שר. בהתבטאויותיו של השר בן גביר כדי לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון, ודאי כאשר עסקינן בתפקיד השר לביטחון לאומי, אך בצד האמור לא נפלה אי סבירות קיצונית בשיקול דעתו של ראש הממשלה, אשר נתן משקל להצהרות השר בן גביר כי בשנים האחרונות שינה דרכו. לראש הממשלה סמכות לשקול גם שיקולים פוליטיים, קואליציוניים ומפלגתיים, במסגרת החלטתו למנות אדם לתפקיד שר בממשלתו. בהקשר זה הוא רחב במידה ניכרת בהשוואה למתחם הסבירות בכל הנוגע למינוי עובד ציבור. הגם שהמינוי אינו חף מקשיים ואולי אף עשוי לפגוע במידת מה באמון הציבור, לא נמצא כי הינו חסר סבירות באופן קיצוני. עברו הפלילי של השר בן גביר והתבטאויותיו לאורך השנים מעוררים קושי מסוים במינויו – אך בהינתן מכלול השיקולים, ובהינתן שיקול הדעת הרחב הנתון לראש הממשלה בהחלטות מסוג זה, לא נמצאה עילה להתערבות בו.
לסיכום, העתירה נדחית.
העותרים יוצגו ע"י: עו"ד גלעד ברנע; עו"ד אסף פינק; המשיבה יוצגה ע"י3: עו"ד שוש שמואלי; עו"ד ערין ספדי-עטילה
