המחוזי קיבל בחלקו ערעור שהגיש בעל מניות על קביעת פקיד השומה כי דיבידנד שקיבל מהווה חלק מתמורת מכירת מניות שביצע. מדובר בתכנון מס חיובי שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק, ולנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב. פקיד השומה נקט באכיפה בררנית ובלתי שוויונית
עסקינן בערעור על שומת מס הכנסה שיצאה למערער בקשר לעסקה למכירת מניות שהיו בבעלותו. עניינו העיקרי של הערעור הוא בשאלה האם דיבידנדים שחולקו למערער בגין המניות ובמסגרת העסקה מהווים חלק מתמורת המכירה. במהלך ניהול התיק ירד מן הפרק ערעור החברה. המערער הקים בשנת 2006, יחד עם אחרים, את חברת נעמה נאות החזקות בע"מ, שרכשה והחזיקה את נעלי נאות אגודה שיתופית חקלאית לעסקים בע"מ, שבבעלותה מפעל לייצור נעליים תחת המותג "טבע נאות". המפעל לייצור הנעליים ממוקם בשטחי קיבוץ נאות מרדכי שבגליל העליון והוא זכאי להטבות כמפעל מועדף לפי החוק לעידוד השקעות הון. המערער החזיק במישרין ובעקיפין בכ-38.46% ממניות נעמה נאות. יתר המניות הוחזקו על ידי: קרן הון זרה בשם שמרוק, קיבוץ נאות מרדכי ושני בעלי מניות יחידים נפרדים. על רקע סכסוך שהתגלע בין שמרוק ובין המערער, החליטו כלל בעלי המניות למכור את נעמה נאות לחברת יאליט. במרץ 2014, חולק הדיבידנד לכלל בעלי מניות נעמה נאות. לאחר החלוקה העביר המערער את מניותיו ליאליט. המערער דיווח לפקיד השומה כי מכר את מניותיו וכי התמורה היא 36,742,753 ש"ח. כמו כן דיווח על הכנסה מדיבידנד ממפעל מועדף החייב בשיעור מס של 20% בסך של 21,621,184 ש"ח. פקיד השומה לא קיבל את הדיווח של המערער והוציא לו שומה בגין העסקה. לעמדת פקיד השומה, הדיבידנד המיוחד שחולק מהווה חלק מתמורת מכירת המניות.
לטענת המערער, הדיבידנד אינו חלק מהתמורה ששולמה בגין המניות. כאשר בעל מניות מוכר את מניותיו ללא הרווחים הצבורים שמחולקים כדיבידנד, הרי שמחיר המניה הנמכרת יופחת בשווי הדיבידנד שהוכרז לחלוקה.
לעמדת פקיד השומה, יש לסווג את הדיבידנד כחלק מתמורת מכירת המניות בהתאם למהות הכלכלית האמיתית של עסקת מכירת המניות. לחלופין, יש לראות בפיצול התמורה כעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה. חלוקת הדיבידנד והפחתת תמורת המניות הביאו להפחתת מס. אין ברצף הפעולות שנעשו לשם כך כל מטרה מסחרית, למעט הרצון הבלתי לגיטימי להפחית את חבות המס בעסקה.
כב' השופטת י' סרוסי פסקה כי יש לקבל את הערעור בחלקו. יש לקבל את הערעור בסוגיה כיצד יש לסווג ולמסות את הדיבידנד המיוחד שחולק - האם כחלק מהתמורה עבור המניות או שמא כדיבידנד שחולק ממפעל מועדף, ולדחות את הערעור בשאלה לפי איזה שער יש להמיר את הכספים שקיבל המערער. הדיבידנד שחולק הוא אכן דיבידנד. נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת החזקת המערער בחברה. החלוקה נעשתה בהתאם לדין ובאופן מסודר. לנעמה נאות היו מספיק עודפים לחלוקת הדיבידנד בהתבסס על חישוב פירמת רואי החשבון. הדיבידנד לא שולם מהכיס של יאליט והוא חולק לכל בעלי המניות, כולל יאליט. למעשה, החלוקה נעשתה בדיוק "לפי הספר". במילים אחרות, לנעמה נאות הייתה היכולת ולמערער עמדה הזכות לחלוקה שנעשתה. הפרדת הדיבידנד מתמורת המכירה אף מצוינת במפורש בהסכם. מנגד, אין באינדיקציות שהעלה פקיד השומה כדי להביא למסקנה ההפוכה, ומרבית הטענות שהעלה אינן רלוונטיות לטענת הסיווג השונה ואין בהן ללמד שלא מדובר בדיבידנד שחולק. אין די בעצם העובדה שחלוקת הדיבידנד הייתה כרוכה בהליך מכירת המניות כדי ללמד על סיווגו השונה של הדיבידנד לצורכי מס. פקיד השומה גם לא הסביר על פי איזו תבנית משפטית בדין הכללי הוא מבקש לייחס את הדיבידנד לתמורת מכירה. לפי דיני התאגידים והחוזים מדובר בחלוקת דיבידנד לכל דבר ועניין. פקיד השומה טוען, כי הדיבידנד מהווה חלק מתמורת המכירה שכן הוא היה כרוך בהסכם המכירה. אולם, אין בכך ללמד על סיווג הדיבידנד, שהרי כך גם בכל מקרה שרוכשים מניות ומפעילים את סעיף 94ב לפקודה. במילים אחרות, בכל פעם שנרכשות מניות שטומנות בחובן רווחים ראויים לחלוקה, החלוקה כרוכה במכירת המניות, ועדיין המחוקק התיר לחלץ מתוך התמורה את שווי הרווחים הראויים לחלוקה. לצדדים הזכות לקבוע כי רק המניות כשלעצמן נמכרות, ועל מנת לעשות כן לחלק את הרווחים שנצברו קודם למכירה. אין בכך להפוך את הדיבידנד ותמורת המכירה לאחד. סעיף 94ב לפקודה אינו אוסר על חלוקת הדיבידנד בפועל חלף שימוש בסעיף, אף במקרה בו תנאיו מתקיימים.
עם זאת, נקבע כי יש לבחון האם חלוקת הדיבידנד היא עסקה מלאכותית שנועדה אך להפחית את המס בצורה שאינה נאותה. אם יימצא שכן, יש להתעלם מהחלוקה ולהתייחס לכל הכספים שהתקבלו כאל תמורה עבור המניות. מההסכם, מהחלטת הדירקטוריון ומיתר נסיבות העניין עולה כי הדיבידנד חולק אך ורק בעקבות המכירה וכחלק ממנה. כמו כן, לא הוצג טעם מסחרי בחלוקת הדיבידנד המיוחד. כלומר, חלוקת הדיבידנד נועדה אך להפחית את חבות המס כתוצאה ממכירת המניות. עם זאת, אין בכך כל פגם. על מנת להגיע למסקנה האם עסקה היא מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה יש לבחון האם בבסיס העסקה עמד תכנון מס לגיטימי - תכנון מס חיובי או ניטרלי. אם יימצא כי מדובר בתכנון מס לגיטימי, הרי שהנישום פעל כשורה ואין מדובר בעסקה מלאכותית, גם אם לא עמד טעם מסחרי יסודי בבסיסה. בעניין דנן מדובר בתכנון מס חיובי, ולמצער ניטרלי, שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. לנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב, ולכך אף נועד סעיף 94ב לפקודה, אשר מתיר מיסוי רווחים ראויים לחלוקה במסגרת מכירת מניות, בשיעור מס של דיבידנד, גם אם הם לא חולקו בפועל. מבחינה מהותית לבעל מניות הזכות למשוך דיבידנדים סמוך לפני מכירת המניות על מנת למכור את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים הראויים לחלוקה. יתרה מזו, סעיף 94ב לפקודה לא רק שאינו שולל את הפרקטיקה האמורה, אלא אף יוצר "פיקציה" מיסויית כאילו הנישום חילק דיבידנד, אף אם הוא לא עשה זאת בפועל. זאת, על מנת שהנישום ייהנה משיעור המס על דיבידנד, מבלי שיחויב לחלקו, תוך הבטחת אדישות מיסויית. כך גם בעניין דנן, משהמערער מכר את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים הראויים לחלוקה שנלוו לשווי החברה הכולל. אף אם לפי לשונו, סעיף 94ב לפקודה לא חל, משתחולתו אך בקשר למניות שנרכשו לפני שנת 2003, התכלית שעומדת בבסיסו נכונה גם לעניין דנן. בית המשפט העיר כי מדובר במצב שמבחין בין נישומים-יחידים באופן שרירותי אך לפי מועד רכישת המניות על ידם ושיש בו להשפיע על ההתנהלות העסקית שלא לצורך. לפיכך, על המחוקק להתייחס לעניין ולתקן את העיוות שנוצר, כך שניתן יהיה להחיל במקרים המתאימים את הוראות סעיף 94ב לפקודה גם על יחידים שרכשו את מניותיהם לאחר המועד הקובע.
זאת ועוד, נקבע כי הדיבידנד חולק על פי חישוב של פירמת רואי חשבון, כך שהוא שיקף את הרווחים הצבורים "האמיתיים" ואילו תמורת המניות שיקפה את שווי המניות כשלעצמן. פקיד השומה, שהנטל עליו בטענת המלאכותיות, לא הביא כל אינדיקציה כי הדיבידנד שחולק כיסה על שווי המניות כשלעצמן. כל שטען הוא שאסור היה לחלק את הדיבידנד כלל. כאשר הדיבידנד שמחולק משקף את הרווחים הראויים לחלוקה אין בכך כל פסול. לעומת זאת, כאשר הדיבידנד מחולק ביתר על מנת לכסות על שווי המניות ולהפחית מן המס, מדובר בעסקה מלאכותית. בית המשפט העיר כי ניתן לשקול להגביל את סכומו של דיבידנד שמחולק עובר למכירת מניות לסכום שתואם את חישוב הרווחים הראויים לחלוקה שלפי סעיף 94ב לפקודה, וזאת על מנת להגשים את התכלית של האדישות המיסויית שבבסיס הסעיף. אחרת, לנישום יהיה תמריץ לחלק דיבידנד בפועל תחת שימוש בסעיף. לפי זה, אם חלק מן הדיבידנד שחולק עולה על חישוב הרווחים הראויים לחלוקה שבסעיף 94ב, ראוי שאותו חלק ימוסה כרווח הון, שכן הוראת סעיף 94ב לפקודה מלמדת איזה חלק מתמורת מכירת המניות ראוי שימוסה כדיבידנד, ואיזה חלק לא. תכנון והפחתת מס הם לא בלתי לגיטימיים כשלעצמם ואין די בהם כשלעצמם כדי לקבוע מלאכותיות. לשיטתו של פקיד השומה, הפחתת מס ללא טעם מסחרי ביסודה היא תמיד אסורה, וכאמור, לא כך היא ומותר לנישום לבחור במסלול דל מס. אם לא כן, סעיף 94ב לפקודה לא היה אמור לבוא לעולם ולא ניתן היה למסות את הרווחים הראויים לחלוקה כדיבידנדים, אלא אם היה טעם מסחרי לכך. בעניין דנן, תכנון המס הוא לגיטימי שכן הוא עומד בתכלית החוק ליצור אדישות מיסויית. יתרה מכך, נקבע כי מדובר באכיפה בררנית משפקיד השומה לא הוציא שומות דומות גם ליתר בעלי המניות היחידים. האכיפה הבררנית הייתה שרירותית ובלתי הוגנת באופן שמכרסם באמון הציבור במערכת, שאמורה לפעול בשוויוניות. לסיכום, נקבע כי אכן עמד תכנון מס בבסיס חלוקת הדיבידנד, אולם מדובר בתכנון מס חיובי וממילא פקיד השומה לא נהג בצורה שוויונית כלפי כלל הנישומים בעסקה. עם זאת, נקבע כי יש לדחות את טענות המערער באשר לשער ההמרה. המערער לא המיר את מטבע החוץ בפועל. קבלת עמדתו משמעה כי הנישום יהיה אדון לעצמו בקביעת שער מטבע החוץ, והדבר עלול ליצור פתח למניפולציות ותכנוני מס שאינם ראויים.
בית המשפט סיכם וקבע כי יש מקום לביקורת על התנהלות פקיד השומה בתיק. תרשומת עליה הוא מתבסס בשומתו לא גולתה במסגרת דיוני השומה, הוא לא פעל בצורה שוויונית כלפי נישומים אחרים והוא טען במסגרת סיכומיו טענות כלליות, שאינן מדויקות, על אף שאלו הופרכו במהלך שמיעת התיק. כך למשל טען כי חלק מהמוכרים דיווחו על מלוא התמורה כתמורה עבור המניות, על אף שהתברר שכל יתר היחידים דיווחו כפי המערער. כך גם ביחס לטענה כי "הדיבידנד לא חולק לכל בעלי המניות", למרות שכל בעלי המניות במועד החלוקה קיבלו דיבידנד. וכך ביחס לסוגיית האכיפה הבררנית, שפקיד השומה חזר במסגרתה על טענות שהן בלתי רלוונטיות ושאינן ממין העניין. כמו כן, פקיד השומה הגיש את סיכומיו באיחור ניכר, והוא אף חויב בהוצאות נפרדות בשל כך. נפסק כי הערעור מתקבל ביחס לשיעור המס על הדיבידנד, ונדחה ביחס לשער ההמרה. לאור תוצאות פסק הדין, ולאור העובדה שפקיד השומה כבר חויב בהוצאות בגין איחורו בהגשת הסיכומים, הוא יישא בהוצאות המערערים ובשכ"ט באי-כוחם בסך של 90,000 ש"ח.
לסיכום, הערעור מתקבל בחלקו.
המערערים יוצגו ע"י: עו"ד יוסי דולן; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד ניר וילנר
