המחוזי ביטל נוהל של עיריית ירושלים שאיפשר לה להתקשר עם גופים פרטיים לביצוע פרויקטים ללא מכרז. העירייה אינה מוסמכת ליצור בנוהל מטעמה פטור מחובת מכרז יש מאין. קיום התקשרויות לפי נוהל מיזמים משותפים ללא מכרז, בהעדר חריג בדין או פטור מתאים בתקנות העיריות, מנוגד לדיני המכרזים של הרשויות המקומיות
עסקינן בעתירה שבמרכזה ניצב נוהל של עיריית ירושלים שכותרתו "מיזמים ופעולות משותפות". בהתאם לנוהל, עיריית ירושלים מתקשרת עם גופים פרטיים בהתקשרויות חוזיות לביצוע פרויקטים משותפים תוך מימון משותף של העלויות, והכל ללא מכרז. ההליך דנן עוסק בשאלת חוקיותו של הנוהל. העותרים ביקשו להורות על ביטולו של הנוהל האמור, בטענה לפיה הוא אינו חוקי ומשמש כ"מסלול עוקף" לדיני המכרזים ברשויות המקומיות לצורך העברת כספים ציבוריים מעיריית ירושלים לגופים פרטיים ללא מכרז פומבי.
לטענת העותרים, נוהל מיזמים משותפים של עיריית ירושלים מנוגד לדין. באמצעות הנוהל, העירייה הגדולה בישראל מעבירה מדי שנה סכומי כסף נכבדים לגופים שונים ללא מכרז, תוך עשיית דין עצמי ותוך יצירת "מסלול עוקף" לדיני המכרזים ברשויות המקומיות.
העירייה טענה מנגד כי נוהל מיזמים משותפים מבוסס על ביצוע עצמי מצד העירייה, ולפיכך לא חלה לגביו חובת קיום מכרז. כל הרשויות המקומיות ברחבי הארץ ולמצער מרביתן, נוהגות בפועל בהתאם לפרקטיקה המעוגנת בנוהל הנדון.
כב' השופטת ד' כהן-לקח פסקה כי דין העתירה כנגד חוקיותו של נוהל מיזמים משותפים להתקבל. העותרים מעלים בעתירתם שאלות חשובות שראויות לבירור בנוגע לחוקיותו של נוהל עירוני אשר באמצעותו עיריית ירושלים מעבירה במשך שנים כספים לגופים שונים עמם היא מתקשרת ללא מכרז. עסקינן בעתירה הטוענת לפעולה ללא סמכות תוך הפרה מהותית של הדין מצד העירייה. משרד הפנים תומך בעמדת העותרים לפיה הנוהל הנדון אינו חוקי. בהתחשב בכל אלה, האינטרס הציבורי ועקרון שלטון החוק מצדדים במסקנה לפיה יש להיזקק לעתירה ולהכריע בה לגופה. יש לפרש פטורים ממכרז באופן מצמצם בהיותם חריג לכלל המחייב מכרז, ואין להחיל פטורים ממכרז בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה. משכך, יש לדחות את טענת העירייה כי בסיס הנוהל הוא בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים שנועד "להתוות הנחיות לשם יישום הפטור ברשות המקומית שניתן להתקשרויות מטעם המדינה בסעיף 3(30) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993, 'פטור ממכרז למיזם משותף'...". עירייה אינה רשאית להתבסס על הוראות פטור ממכרז שנקבעו ביחס להתקשרות של המדינה לפי תקנות חובת מכרזים, אלא עליה להתבסס על הוראות הפטור ממכרז כפי שנקבעו בתקנות העיריות. בית המשפט העליון חזר פעם אחר פעם על עמדתו לפיה אין מקום להחיל על רשות מקומית בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה, פטורים ממכרז שקבועים בתקנות חובת מכרזים ואשר עניינם התקשרויות של השלטון המרכזי. פטורים ממכרז שעניינם התקשרויות של השלטון המקומי, מקומם בתקנות העיריות. ההלכה הפסוקה היא עקבית, ושוללת החלת פטורים ממכרז שנקבעו בתקנות חובת מכרזים ביחס לשלטון המרכזי על עיריות, כל עוד הפטורים לא נקבעו בתקנות העיריות. עיריית ירושלים אינה רשאית להישען על תקנה זו - לרבות לא בדרך של היקש או פרשנות מרחיבה - כדי לבסס פטור ממכרז ביחס להתקשרויותיה בפרויקטים משותפים לפי הנוהל. מסקנה זו מתבקשת ביתר שאת, נוכח העובדה שהנוהל אינו תואם את תנאי הפטור ממכרז של מיזם משותף הקבוע בתקנות העיריות.
זאת ועוד, נקבע כי יש לדחות את הטענה לפיה הנוהל מבוסס על סמכותה הכללית של העירייה לפי סעיפים 249(2) ו-249(31) לפקודת העיריות. הסעיפים האמורים בפקודת העיריות קובעים כי עירייה רשאית להקים, לקיים ולנהל שירותים לתועלת הציבור, וכן למלא את תפקידיה ביחד או בשותפות עם גופים אחרים. דא עקא, בניגוד לטענת עיריית ירושלים, לא ניתן לראות בסעיפים כמקימים פטור מחובת מכרז. פרשנות מרחיבה מסוג זה תוביל לריקון מתוכן של חובת המכרז הפומבי הקבועה בסעיף 197 לפקודת העיריות, שכן משמעותה תהיה מתן סמכות עצמאית לקביעת פטורים מחובת קיום מכרז לפי שיקול דעתה של כל עירייה. פרשנות מרחיבה זו אף תעמוד בניגוד בולט להלכה הפסוקה לפיה יש לנקוט בגישה פרשנית מצמצמת לגבי פטורים ממכרז, בהיותם חריג לכלל המחייב קיום מכרז ולתכליות החשובות המונחות בסיסו. בעע"ם 1777/14 בעניין חן המקום נפסק במפורש כי סמכויות העירייה לפי סעיף 249 לפקודת העיריות, לרבות הסמכות הקבועה בסעיף 249(31) לפקודה הנ"ל, כפופות לחובת קיום מכרז. יש לדחות אף את טענת העירייה לפיה הנוהל מבוסס על ביצוע עצמי. נוהל מיזמים משותפים אינו עוסק בביצוע עצמי. אין מדובר במצב בו הגוף המנהלי עצמו הוא שמבצע את העבודות, שאז לפי ההלכה הפסוקה הוא אינו חייב במכרז לגביהן. הנוהל מבוסס על התקשרות של העירייה עם תאגיד חיצוני לה. בהסכם ההתקשרות נכתב כי התאגיד יפעל "כקבלן עצמאי". משכך, נקבע כי נוהל מיזמים משותפים אינו מבוסס על ביצוע עצמי, וכמו כן נכללים במסגרתו פרויקטים שאינם נכנסים לגדרי פטורים ממכרז הקבועים בתקנות העיריות. משכך, העירייה אינה מוסמכת ליצור בנוהל מטעמה חריג או פטור מחובת מכרז יש מאין. קיום התקשרויות לפי נוהל מיזמים משותפים ללא מכרז, על אף העדר חריג בדין או פטור מתאים בתקנות העיריות, מנוגד לדיני המכרזים של הרשויות המקומיות. העירייה בהיותה רשות מנהלית, רשאית לפעול רק מכוח הסמכה בחוק, והיא כפופה למגבלות הדין. אף אם עיריית ירושלים משוכנעת כי התקשרויותיה בפרויקטים משותפים עם גופים פרטיים יועילו לתושבי העיר ירושלים, ואפילו אם העירייה סבורה כי הנוהל יעיל יותר מעריכת מכרז פומבי, העירייה אינה מוסמכת ליצור בעצמה חריגים או פטורים מחובת מכרז במסגרת נוהל מטעמה, והיא מחויבת לפעול במסגרת הדין. נקבע כי המסקנה המתבקשת היא כי נוהל מיזמים משותפים מנוגד לדין ודינו להתבטל. נוהל מיזמים משותפים של עיריית ירושלים מאפשר לה להתקשר בפרויקטים משותפים עם גופים פרטיים ללא מכרז, זאת, על אף שאין בדין הקיים חריג או פטור שמתיר לעירייה לעשות כן במתכונת שנקבעה בנוהל. בכך מופרת שלא כדין חובת המכרז הקבועה בסעיף 197 לפקודת העיריות, ונפגעות התכליות החשובות המונחות בבסיס חובה זו. נוכח דוקטרינת הבטלות היחסית, ועל מנת למנוע פגיעה בצדדים שלישיים שהסתמכו על הנוהל והתקשרו עם עיריית ירושלים לפיו, אין מקום לביטולו לאחור אלא רק מכאן ואילך.
לסיכום, העתירה מתקבלת.
העותרים יוצגו ע"י: עו"ד מתן גוטמן ; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד אשר עמרם; עו"ד דוד הלפר; עו"ד מאיר נקי; עו"ד יואל פוגלמן
