העליון ביקר הליך מכרז לעובדים שניהל משרד הבריאות, וקבע כי הזכייה נעשתה ללא התחשבות בציון של מי מהמשתתפים הנוגע לשמירה על זכויות עובדים. העובדה שהתנהל הליך מכרזי שלם ללא כל אינדיקציה לשמירה על זכויות עובדים היא בעייתית ביותר, הומלץ למדינה שלא לממש את האופציה להארכת ההתקשרות
ההליך דנא מעורר שאלות הנוגעות לפן המעשי של שמירה על זכויות עובדים המועסקים על-ידי קבלני שירותים שמתקשרים עם משרדי הממשלה במסגרת מכרזים ציבוריים. לנוכח ההכרה הגוברת בחשיבות השמירה על זכויותיהם של עובדים אלה אימץ משרד האוצר הוראות תכ"ם שחלות על נושא זה. זאת, בין היתר, על מנת להבטיח כי הצעות שהן אטרקטיביות מבחינה כלכלית לא יבואו על חשבון זכויותיהם של מי שעובדים אצל קבלני השירות. במרכז הדיון עומדות הוראות תכ"ם שכותרתן "מערך מרכזי לביקורת על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה, הניקיון וההסעדה". הוראות אלה קובעות הסדר של בחינת ההגנה על זכויות עובדים של קבלני שירות המשתתפים במכרזים, והענקת ציון לקבלנים בהתאם לכך. לציון ניתן משקל משמעותי של 40% מאמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה במכרז. הוראות התכ"ם קובעות שדירוגו של מציע שביחס אליו טרם פורסם ציון מבדק זכויות עובדים – ייבחן על פי מדדים של איכות ומחיר בלבד. כפי שנקבע בפסיקה, קבלן שירות המעוניין להשיג על הציון הסופי שניתן לו רשאי לנקוט הליך בבית הדין לעבודה, ולעתור למתן צו מניעה זמני כנגד פרסום הציון שניתן לו. ככל שבית הדין לעבודה מקבל את הבקשה ומורה על מתן צו כאמור, התוצאה האופרטיבית היא שהליכי המכרז ממשיכים להתנהל וקבלן השירות משתתף בו מבלי שניתן משקל למרכיב זה בציון. קבלן שירות שתקף את הציון שקיבל נחשב כמשתתף "נטול ציון" מההיבט של שמירה על זכויות עובדים. ועדת המכרזים החליטה כי המערערת- חברת ג'י וואן, היא הזוכה במכרז, וזאת מבלי שציון מבדק זכויות העובדים שלה הובא בחשבון, על רקע הליך שנקטה וצו זמני שניתן בגדרו. המשיבה 1 הגישה עתירה אשר התקבלה בחלקה, ובית המשפט הורה לוועדת המכרזים לקבל החלטה חדשה, בהמשך, גם לפי ההחלטה השנייה, זכתה ג'י וואן במכרז. בית המשפט המחוזי המליץ בפני המשיבה לחזור בה מעתירתה, בכפוף לכך שזו תוכל לחזור ולבקש "לפתוח" את המכרז לאחר שהציון של ג'י וואן יהפוך סופי. ג'י וואן הגישה ערעור בעע"ם 4936/23 שבו טענה, כי יש לבטל את פסק הדין השני ולקבוע כי לא נפל כל פגם בהחלטה השנייה.
כב' השופטת ד' ברק-ארז פסקה כי הדיון בערעור דנא חשף את הקושי הטמון בהוראות התכ"ם בכל הנוגע לאפשרות המוגבלת להגן על זכויות העובדים במקרה של הקפאת פרסום הציון שניתן לקבלן השירות. מחד, ישנה אפשרות שלא להתחשב בציון מבדק זכויות העובדים רק ביחס לקבלן השירות שתקף את הציון שקיבל, כך שהצעתו במכרז תוערך על-פי קריטריונים של איכות ומחיר בלבד, וזאת בשונה מהצעותיהם של קבלני השירות האחרים שקיבלו ציונים. מאידך, ניתן שלא להתחשב בציון ביחס לכלל המשתתפים במכרז. החלופה הראשונה יוצרת תמריץ לתקוף את הציון, בעיקר ע"י קבלני שירות שקיבלו ציון נמוך, על מנת להרחיק את רוע הגזירה של ההתחשבות בציון שניתן להם בבחירת זוכה במכרז. החלופה השנייה מאפשרת התקשרות במכרז תוך התעלמות גורפת, הלכה למעשה, מהפרמטר של שמירה על זכויות עובדים. בשני המקרים התוצאה היא בעייתית מבחינת הגשמת התכלית של שמירה על זכויות עובדים. באת-כוח המדינה ציינה כי בימים אלה מושלם תהליך של שינוי הוראות התכ"ם בנושא, כדי למנוע מצב שבו הצעתו של קבלן שירות שכבר פועל לאורך תקופה תוערך ללא ציון המתייחס לשמירה על זכויות עובדים. בית המשפט העיר כי היוזמה לעדכן את ההוראות בנושא חיונית.
מהלכה למעשה, נקבע כי במישור הקונקרטי, עיון בהליכים שהתנהלו בפרשה זו, כמכלול, מעורר אי-נחת רבה. התוצאה היא שהזכייה במכרז נעשתה ללא כל התחשבות בציון כלשהו, של מי מהמשתתפים הנוגע לשמירה על זכויות עובדים. זוהי תוצאה קשה. העובדה שהתנהל הליך מכרזי שלם ללא כל אינדיקציה לשמירה על זכויות עובדים היא בעייתית ביותר. בנסיבות אלה, ועל רקע העדכון הצפוי בהוראות התכ"ם, הומלץ למדינה לתת משקל לקשיים שהתגלו, ולשקול שלא לממש את האופציה להארכת ההתקשרות. זאת, בשים לב לכך שההתקשרות היא לשנה אחת עם ארבע אפשרויות להארכתה. לחלופין, בהתאם ללוחות הזמנים, ניתן להאריך את ההתקשרות למספר חודשים בלבד, וזאת לפרק הזמן המינימלי הדרוש לצורך פרסום מכרז עדכני. בית המשפט ציין כי המדינה קיבלה הצעה זו ועל כן הוחלט לקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה שההחלטה על ג'י וואן כזוכה במכרז תהיה סופית, אך זאת בכפוף להודעת המדינה שלא תמומש האופציה להארכת ההתקשרות במכרז, בשים לב לקשיים האמורים.
לסיכום, הערעור והערעור שכנגד שהוגשו במסגרת עע"ם 4243/23 נדחים. הערעור שהוגש במסגרת עע"ם 4936/23 מתקבל באופן חלקי.
המערערים יוצגו ע"י: עו"ד שאול ציוני; עו"ד אלי פילרסדורף; עו"ד חן נאמן
המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד אמוץ ויס; עו"ד הדס ערן
עע"ם 4936/23
