בית המשפט לא יפסול חוות דעת מקצועית של מומחה מכריע, אלא בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים, כאשר נפל פגם שיורד לשורש העניין ושיש בו כדי לגרום עיוות דין קשה. קשרים מקצועיים בין מומחה שמונה מטעם בית המשפט לבין צד להליך אינם מגבשים, כשלעצמם, חשש ממשי למשוא פנים מצד המומחה
עסקינן בערעור על פסק דינו של המחוזי, שבגדרו בוטלה חוות דעת של מומחה אשר מונה בהסכמת הצדדים, בשל הפרת חובת גילוי מצד המומחה ביחס לקשרים מקצועיים שהתקיימו בינו לבין בא-כח המערער. המערער והמשיבים 7-4 הם בעלי המניות של המשיבות 3-1 – החברות. על רקע סכסוך שהתגלע בין המערער לבעלי המניות ביחס לזכויות בחברות, ערכו הצדדים הסדר גישור. לפי ההסדר, המערער יפסיק למלא תפקידים בחברות ויעביר את מלוא מניותיו בהן לידי בעלי המניות, עבור סכום שייקבע בהתאם להערכת שווי שתיערך ביחס לחברות. בהסדר הוסכם למנות את רו"ח אורי כהן, כמומחה חשבונאי מוסכם ומכריע לשם קביעת שווי כל אחת מהחברות. בהמשך העביר רו"ח כהן חוות דעת שבמסגרתה הוערך השווי הכולל של החברות בסך של כ-243 מיליון ש"ח, ובהתאם נקבעה התמורה למערער בסך של כ-22.2 מיליון ₪. בעלי המניות לא השלימו עם חוות דעתו של המומחה המכריע, והגישו לבית המשפט המחוזי תביעה בה נטען כי חוות הדעת לוקה בקשיים מקצועיים שונים, וכי השווי הכולל של החברות עומד על סך של 110 מיליון ש"ח בלבד. המחוזי דחה את התביעה על הסף, וקבע כי המומחה לא חרג מסמכותו לפי הסדר הגישור, וכי כבישת הטענות עד לאחר שנתגלו מסקנות חוות הדעת עולה כדי חוסר תום לב. בערעור לעליון טענו בעלי המניות כי המומחה המכריע שיתף פעולה עם בא-כח המערער בייצוג לקוח אחר, וכי גם בשל כך יש להורות על בטלות חוות דעתו. העליון השיב את התיק למחוזי על מנת שיבחן את הראיות הנוספות, והמחוזי קבע כי חוות דעתו של המומחה המכריע בטלה. צוין, כי המומחה המכריע לא גילה לבעלי המניות על קשרי העבודה עם בא-כח המערער, ובכך הפר המומחה את חובת הגילוי, באופן שמצדיק לבטל את חוות דעתו.
המערער טוען כי גם אם היה על המומחה המכריע לגלות על ממשקי עבודתו עם בא-כוחו, לא נובע מכך כי יש לפסול את חוות דעתו. קשרי עבודה מקצועיים בין מומחה לבין אחד הצדדים או גורם מטעמם, אינם מגבשים חשש ממשי למשוא פנים.
לעמדת בעלי המניות, בנסיבות המקרה דנן, הפרת חובת הגילוי מצד המומחה המכריע עולה כדי פגם היורד לשורש העניין, ולפיכך יש לפסול את חוות דעתו.
כב' השופטת י' וילנר פסקה כי יש לקבל את הערעור. בעלי המניות מבקשים לבטל חוות דעת של מומחה מכריע שנבחר בהסכמת הצדדים אשר קיבלה תוקף של פסק דין. מומחה מסוג זה הוא בבחינת "ייצור כלאיים", אשר מצוי בתווך שבין מומחה לבורר. לבעל תפקיד מהסוג האמור הוענק בפסיקה גם הכינוי "מעין בורר", ונקבע כי מדובר בתפקיד מעין שיפוטי. לנוכח מאפייני תפקידו ומעמדו של מומחה מכריע, נפסק כי עליו לנהוג בהתאם לעקרונות הצדק הטבעי, ובתוך כך לפעול בתום לב, לפי שיקול דעתו המקצועי וללא משוא פנים, וליתן לצדדים אפשרות להשמיע טענותיהם. לצד זאת, הלכה היא כי בית המשפט לא יפסול חוות דעת מקצועית של מומחה מכריע, אלא בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים, כאשר נפל פגם שיורד לשורש העניין ושיש בו כדי לגרום עיוות דין קשה. פגם מסוג זה עשוי להתבטא בפעולה של המומחה המכריע תוך חריגה מסמכות, בניגוד לכללי הצדק הטבעי, בחוסר תום-לב, במרמה, תחת השפעה בלתי הוגנת או תוך שימוש באמצעים בלתי כשרים. במקרה דנן לא מתקיימות אותן נסיבות חריגות שעשויות להצדיק ביטול חוות דעת של מומחה מכריע. אף אם יונח כי המומחה הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, אין בעצם הפרת חובה זו כדי להוביל בהכרח למסקנה שלפיה חוות דעתו בטלה, זאת משפסילת חוות דעת של מומחה מכריע, מותנית בכך שנפל בפעולתו פגם אשר יורד לשורש העניין ועלול לגרום עיוות דין קשה. הפגם בפעולת המומחה המכריע, שעליו מצביעים בעלי המניות, נוגע לקשרים שהתקיימו בינו לבין בא-כח המערער, בתקופה שבה עמל המומחה על הכנת חוות הדעת. לטענתם, קשרים אלו הציבו את המומחה בניגוד עניינים חמור שלא גולה על ידו, באופן שמחייב לפסול את חוות דעתו. האיסור להימצא בניגוד עניינים הוא קטגוריית-משנה של האיסור על פעולה במשוא פנים, שהוא אחד מכללי הצדק הטבעי. מומחה מכריע מחויב לכללי הצדק הטבעי, ובתוך כך עליו לפעול ללא משוא פנים.
לנוכח האמור, נקבע כי מתעוררת השאלה, מהי אמת המידה לבחינת טענה שלפיה מומחה מכריע פעל בניגוד עניינים, והפר את חובת הגילוי בעניין זה, באופן שמצדיק את פסילת חוות דעתו. זאת בהינתן שכאמור, מומחה מכריע הוא בגדר "יצור כלאיים", אשר מצוי בתווך שבין מומחה לבורר. אשר לבורר, הלכה היא כי טענה, שיש לבטל פסק-בוררות בשל ניגוד עניינים של הבורר, שלא גולה לצדדים, תתקבל רק אם ניגוד העניינים הנטען מעורר "חשש ממשי למשוא פנים". באופן דומה, נפסק כי לא תיפסל חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, בשל טענה לניגוד עניינים שלא הובא לידיעת הצדדים, אלא כאשר מתעורר "חשש ממשי למשוא פנים". כלומר, הן פסק בורר הן חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, לא יבוטלו בשל טענה לניגוד עניינים שלא גולה לצדדים, אלא אם נוצר חשש ממשי למשוא פנים. משכך, יש לקבוע כי טענה לבטלות חוות דעת של מומחה מכריע מחמת ניגוד עניינים והפרת חובת גילוי בעניינו, תתקבל רק במקרים שמעוררים חשש ממשי למשוא פנים. המשמעות היא כי הפרת חובת הגילוי אינה תנאי מספיק לביטול חוות הדעת, וזהו הדין בסוגיה. נקבע כי במקרה דנן, גם אם יונח, כי הופרה חובת הגילוי, נסיבות המקרה אינן מעוררות חשש ממשי למשוא פנים מצד המומחה. כבר נפסק כי ככלל, קשרים מקצועיים בין מומחה שמונה מטעם בית המשפט לבין צד להליך אינם מגבשים, כשלעצמם, חשש ממשי למשוא פנים מצד המומחה. כלל זה נובע, בין היתר, מקיומה של חזקה שלפיה מומחה כאמור ינהג במקצועיות ויעשה מלאכתו נאמנה, כמו גם מהכרה בכך ש"קשרים מקצועיים חוזרים ונשנים בין שני בני אדם אשר פועלים באותו תחום מקצועי הוא אך טבעי, ולכן אין בהם כשלעצמם לעורר חשש ממשי כאמור" (רע"א 8005/08 עניין גיאות). באופן דומה, נקבע כי אין בעצם קיומם של קשרים מקצועיים או עסקיים בין בורר לבין גורם שקשור לאחד הצדדים לבוררות, כדי לגבש בהכרח חשש ממשי למשוא פנים. כלומר, שאין בעצם קיומם של קשרי עבודה בין המומחה המכריע לבא-כח המערער כדי להוביל בהכרח למסקנה שיש לפסול את חוות הדעת.
זאת ועוד, נקבע כי אמנם המחוזי קבע כי המומחה הפר את חובת הגילוי כאמור, אך בד-בבד קבע כי "ניתן להניח בוודאות גבוהה מאד כי המומחה פעל בתום לב". משכך, אין בסיס לטענות בעלי המניות, שלפיהן המומחה נקט "טקטיקה של הסתרה" מכוונת ביחס לקשריו הנטענים עם בא-כח המערער. קשרים מקצועיים בין אנשים שפועלים באותו תחום הם עניין רגיל וטבעי, וחזקה היא שהמומחה יפעל במקצועיות ויעשה מלאכתו נאמנה. במקרה דנן נטען כי המומחה המכריע סיפק, בשני מקרים, שירותים ללקוחות אחרים אשר היו מיוצגים על-ידי בא-כח המערער. משכך, לא התקיימו יחסי עבודה קבועים ורציפים, באופן שמגבש חשש ממשי למשוא פנים. יתר על כן, בהינתן שלגישת בעלי המניות, קשרי העבודה של המומחה המכריע עם בא-כח המערער הציבו את המומחה במצב של ניגוד עניינים חמור, מצופה היה כי יגלו למערער על קשרי העבודה. הימנעותם מעשות כן לכתחילה, עשויה לשפוך אור על העדר החומרה שייחסו, בזמן אמת, לקיומם של יחסי עבודה אלו. הימנעותם מגילוי כאמור, בזמן אמת, משווה מידה מסוימת של חוסר תום לב לטענתם, שלפיה יש לפסול את חוות דעתו של המומחה, בשל היעדר גילוי מצדו על יחסי העבודה בינו לבין בא-כח המערער, וייתכן כי אף יש לראותם כמנועים מהעלאת טענה זו. יתרה מכך, יש ליתן משקל לעובדה כי בעלי המניות הציגו טענותיהם לבטלות חוות הדעת, בשל ניגוד העניינים שייחסו למומחה, רק לאחר שנחשפו למסקנותיה. נקבע כי אמת המידה המחמירה לפסילת חוות דעת של מומחה מכריע נעוצה, בעיקרו של דבר, בחשש להתנהלות אסטרטגית של צדדים להליך, שיבקשו לבטלה בדיעבד אך בשל מסקנותיה. כמו כן, יש להביא בחשבון את קביעתו של המחוזי, שלפיה ביטול חוות הדעת יוביל "לעיכוב משמעותי בהליכים בין הצדדים" אשר נמשכים ממילא כבר שנים ארוכות, והיו כרוכים בעלויות כבדות מבחינת הצדדים. אמת המידה המחמירה לפסילת חוות דעת של מומחה מכריע, נובעת גם מהעלויות הכבדות והתארכות ההליכים הכרוכות בפסילה. המסקנה שלפיה אין מקום לפסול את חוות הדעת, הולמת גם את קביעתו של המחוזי, כי " הטעם לפסילתה של חוות הדעת אינו נובע מראיות לכך שהחשש לניגוד העניינים השפיע חלילה על חוות הדעת". משכך, אין לקבל את טענת בעלי המניות, כי מתעורר חשש ממשי למשוא פנים מצד המומחה, שיש בו כדי להצדיק פסילה של חוות דעתו.
יתרה מזו, נקבע כי במקרים חריגים, גורם מעין שיפוטי עלול להיפסל בנסיבות הקשורות למראית פני הצדק, גם בהיעדר חשש ממשי למשוא פנים. זאת, כאשר אלמלא הפסילה, מראית פני הצדק עלולה להיפגע בצורה מוחשית וברורה, כאשר קיימת עמימות עובדתית ביחס למערכת הנסיבות שבבסיס טענת הפסלות, או כאשר חזקת מקצועיותו של אותו גורם אינה בבחינת ערובה מספקת לשמירה על מראית תקינותו של ההליך. העילות האמורות אינן מתקיימות במקרה דנן. בדגש על היות מינויו של המומחה מוסכם על הצדדים ועל היות הכרעתו סופית ואינה ניתנת לערעור –מוטלת עליו חובת גילוי רחבה ביותר בנוגע לזיקותיו לצדדים, לגורמים שקשורים אליהם או למושא ההליך עצמו. מחובה זו נגזר כלל, שלפיו כאשר המומחה חוכך בדעתו אם זיקה מסוימת טעונה גילוי, עליו לגלותה לצדדים בהקדם האפשרי, ולהבהיר מדוע הוא סבור שזיקה זו אינה מציבה אותו בניגוד עניינים. בבחינת "כשיש ספק – אין ספק". בהינתן כל האמור, הערעור מתקבל, במובן זה שיבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ותעמוד בעינה חוות דעתו של המומחה המכריע.
לסיכום, הערעור מתקבל.
המערער יוצג ע"י: עו"ד עופר פירט; עו"ד אלי שמעון; עו"ד צבי בר נתן; עו"ד מירב ברוך; עו"ד בן ברוך; עו"ד גיל בן כליפה ; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד ניר גורן; עו"ד גלעד וקסמן; עו"ד שגיא לוק
