העליון קבע כי פנגו רשאית לגבות עמלה בגין השימוש ביישומון, חרף האיסור להוסיף עמלה לדמי החניה המפוקחים. מדובר בשירות נוסף הנלווה לשירותי החניה שמחירם מפוקח. היישומון מאפשר הפעלת והפסקת חניה בלחיצת כפתור מרחוק והוא בעל תועלת משמעותית, באופן שניתן לראות בו שירות בפני עצמו ולא רק אמצעי תשלום
השאלה הניצבת במרכזו של ההליך דנן הינה האם חברה פרטית אשר פיתחה יישומון המקל על פעולת התשלום של דמי חניה, רשאית לגבות עמלה בגין השימוש ביישומון, חרף האיסור להוסיף עמלה לדמי החניה המפוקחים. הסוגיה התעוררה במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד פנגו ומלגם. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת האישור באופן חלקי, תוך שקבע כי עומדת למשיב עילת תביעה בגין הפרה של סעיף 13ח(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן. בשנת 2007, פורסם מכרז פומבי "הסדר חניה ארצי באמצעות טלפון סלולרי". המכרז, פורסם על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (משכ"ל). מילגם בע"מ, זכתה במכרז והמחתה את הזכות להקים ולהפעיל את מערכת התשלום לחברת בת שהקימה לצורך כך – פנגו פיי אנד גו. בעקבות זאת הוחלו על פנגו ההתחייבויות שנכללו בחוזה ההתקשרות. התמורה בעד ביצוע ההתחייבויות במכרז נקבעה במסמך "הצעת מחירים", שבו צוין כי פנגו תהיה זכאית לקבל 8% מדמי החניה שיתקבלו באמצעות מערכת התשלום, זאת בעבור ביצוע מלא של כל התחייבויותיה. בנוסף, פנגו רשאית לפתח שירותים נוספים "מעבר לשימושים שנקבעו בחוזה" באישור משכ"ל ובתשלום נפרד, שיועבר ישירות לחשבונה של פנגו. בבקשת האישור נטען כי פנגו פועלת באופן פסול בכך שהיא גובה מלקוחותיה תשלום נוסף עבור השימוש במערכת, מעבר לדמי החניה. בהחלטת האישור נקבע כי התשלום בעד השימוש באפליקציה הוא 'העמלה' האסורה על פי חוק הגנת הצרכן.
לטענת פנגו, התשלום שגבתה תמורת השימוש ביישומון הוא "מחיר" ולא "עמלה" כהגדרתה בחוק הגנת הצרכן. לטענתן, ההחלטה תוביל "לחיסול כל מוטיבציה עסקית" להשקעה בפיתוחים טכנולוגיים שנועדו להנגיש שירותים עבור הציבור, כאשר מדובר ב"שירותים נלווים" לשירות בסיסי שמחירו מפוקח.
המשיב טוען כי היישומון הוא אמצעי תשלום שאיננו נבדל מכל אמצעי תשלום אחר, ולכן התשלום עבור השימוש בו כפוף לתעריף שנקבע על פי דין. פנגו ניצלה את הזיכיון הציבורי הבלעדי שקיבלה כדי לגבות סכומים שלא הייתה זכאית להם.
כב' השופטת ע' ברון פסקה כי יש לקבל את הבקשה, ולקבל את הערעור, כך שהחלטת המחוזי תבוטל, והבקשה לאישור תובענה ייצוגית תידחה. הוראת סעיף 13ח(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן, קובעת: "עוסק המספק טובין או שירותים שנקבע להם תעריף לתשלום בידי צרכן לפי דין (בסעיף זה – שירותים או טובין מפוקחים) לא יהיה רשאי לגבות מצרכן עמלה לגבי אותם טובין או שירותים;" סעיף 13ח(א) לחוק מגדיר "עמלה": "תשלום בשל פעולה הנעשית לשם חישוב או קביעה של חיוב או בשל דרך תשלום החיוב, למעט תשלום לפי דין בשל איחור בתשלום החיוב." המחוזי דחה את טענת פנגו שלפיה יש להבחין בין התשלום בגין השימוש ביישומון ובין התשלום בעד שירות החניה. עם זאת, השאלה האם היישומון הוא בגדר שירות שמחירו מפוקח, לא קיבלה ביטוי הולם בהחלטת האישור. מדובר למעשה ב"שער הכניסה" לסעיף 13ח(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן. נקבע, כי בחינת השאלה מובילה למסקנה כי היישומון איננו בגדר שירות מפוקח; ובהינתן שכך, אזי שער הכניסה לסעיף 13ח(ב)(1) נסגר, באופן שמייתר את המשך הדיון ביסודות הנותרים של ההוראה.
בהמשך לאמור, נקבע כי פיקוח על מחירים נעשה באמצעות מנגנונים שונים ונועד לטובת מימוש תכליות מגוונות. עם זאת, ככלל, פיקוח על מחירים נועד לשמור על יציבות מחיריהם של מצרכים ושירותים חיוניים, לסייע בפתרון כשלי שוק ופגיעה בתחרות, ונעשה בו שימוש גם ביחס למוצרים ושירותים המסובסדים מתקציב המדינה. האיסור על גביית עמלה בגין טובין או שירותים שנקבע להם מחיר מפוקח, שמעוגן בסעיף 13ח(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן, משמש אמצעי להגנה על המחיר המפוקח ומונע גביית סכומים שעולים עליו "בדלת האחורית" – באמצעות הוספת עמלה. כדי להימצא בתוך תחומי האיסור על הוספת עמלה, יש לוודא כי המוצר שבו עסקינן אכן נכלל במנגנון כלשהו של פיקוח מחירים – בין אם תחת חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, (חוק הפיקוח), ובין אם תחת דבר חקיקה אחר. מוצרי חלב שונים, ביצי מאכל, בנזין, נסיעה באוטובוס ובמונית – לכולם נקבע תעריף קבוע או מחיר מרבי בצווי פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים שהוצאו מכוח חוק הפיקוח. גם דמי החניה שנגבים במסגרת הסדר החניה הארצי כפופים לתעריף מרבי שנקבע מכוח פקודת התעבורה. מן העבר השני מצויים שירותים שלגביהם אין מחלוקת כי אינם מצויים תחת פיקוח מחירים, אף אם יש להם קשר למוצר מפוקח. כך לדוגמה, בהזמנת משלוח של מוצרי חלב מפוקחים ממרכול, ניתן לגבות דמי משלוח עבור שירות השליחות מבלי שיחול האיסור שבחוק הגנת הצרכן.
זאת ועוד, נקבע כי בעיית הסיווג מתעוררת במקרים גבוליים, של שירות נוסף הנלווה למוצר המפוקח באופן שמטשטש את גבולותיו של המוצר המפוקח, ומחייב לקבוע היכן "נגמר" המוצר המפוקח ו"מתחיל" השירות הנלווה שניתן לגבות תמורתו עמלה. בעניין הנדון, היותו של היישומון שירות נלווה שהוא מעבר לאמצעי תשלום בלבד, נלמדת הן מתכונותיו הפנימיות, הן מהנסיבות החיצוניות שכוללות את תנאי המכרז והסכמת הצדדים לו. מדובר ביישומון שפותח לטלפונים סלולריים חכמים, ששימש להפעלת ולהפסקת חניה במסגרת הסדר החניה הארצי בלחיצת כפתור. היישומון איפשר תשלום מהיר ויעיל של דמי החניה, וזאת בעיקר בהשוואה לחלופות שהיו קיימות בתקופה הרלוונטית. כך, לדוגמה, תשלום דמי חניה באמצעות מדחן הצריך הגעה למדחן עצמו ושימוש בכסף מזומן, ותשלום באמצעות כרטיס חניה מנייר הצריך רכישה של כרטיס במקום החניה, או הצטיידות בכרטיס מראש. ניסיון החיים מלמד כי תשלום על חניה "בכף היד", המאפשר הפעלה והפסקה של החניה מרחוק, מבלי להגיע אל המדחן או אל הרכב עצמו, ומבלי להזדקק לכסף מזומן או לכרטיס חניה – הוא בעל תועלת משמעותית עבור רבים, באופן שניתן לראות בו שירות בפני עצמו ולא רק אמצעי תשלום. קשה להלום את טענת המבקש שלפיה ההבדל בין תשלום דמי חניה באמצעות היישומון ובין שימוש במדחן או בכרטיס נייר הוא כה זניח, עד שניתן להקביל אותו לבחירה בין אמצעי תשלום שונים בעלי תועלת ונוחות שקולות. בנקודת הזמן הנוכחית האפשרות לשלם דמי חניה באמצעות יישומון היא כמעט מובנת מאליה, אולם בתקופה שבה הושק היישומון – לפני למעלה מעשור – מדובר היה בשירות חריג ביחס לאמצעים שהיו זמינים בשוק, וזוהי נקודת המבט הרלוונטית לבחינת האופי הייחודי של היישומון ולמענה על השאלה שבמוקד הדיון. המסקנה העולה מכל האמור היא שהיישומון איננו עולה כדי "טובין או שירותים שנקבע להם תעריף לתשלום בידי צרכן לפי דין", אלא שבתקופת הזמן הרלוונטית לבקשת האישור ברי כי מדובר היה בשירות נלווה לשירותי החניה שמחירם מפוקח. משמעות הקביעה היא כי פנגו ומלגם לא הפרו את הוראת סעיף 13ח(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן, ומשכך אין צורך לבחון אם התמלאו יתר היסודות המפורטים בהוראת החוק.
לסיכום, הערעור מתקבל.
המבקשות יוצגו ע"י: עו"ד יניב מטלס; עו"ד ירון גרשון; עו"ד דניאל גלעדי
המשיב יוצג ע"י: עו"ד דוד שוורצבאום; עו"ד גלעד מרקמן
