נדחתה בקשת הוריו של קטין שטרם פטירתו מסרטן זרעו הוקפא ונשמר, להשתמש בזרעו להפריית אשה. נקבע כי לא הוכח שרצון הקטין היה כי ייעשה בזרעו שימוש לאחר מותו לצורך הולדת צאצאים. שמירת הזרע היא פעולה עצמאית ונפרדת שנעשית כחלק מפרוטוקול הטיפול בסרטן והיא אינה הסכמה לשימוש בו לאחר הפטירה
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה שדחה תביעת הורים להורות על מסירת זרעו של בנם הקטין שנפטר, על מנת שישמש להפריית אישה שתחפוץ להרות מזרעו. הקטין חלה בלוקמיה כשהיה בן חמש עשרה. המנוח וההורים חתמו בביה"ח על "כרטיס שומר זרע אונקולוגי" שבו נאמר בין היתר כי הם פונים: "בבקשה לאחסן ולשמור מנות זרע עבור הקטין בבנק הזרע... הובהר לנו והבנו שבעצם הקפאת הזרע אין התחייבות או הבטחה של בנק הזרע או נציגו להביא לידי הריון ולידה שמקורם בזרע המוקפא". זרעו של הקטין הוקפא ומאז שמורות מנות זרע שלו בבית החולים. כחודשיים לפני שמלאו לקטין שבע עשרה שנים הוא נפטר. ההורים פנו למשיבים על מנת לקבל את מנות הזרע ואולם בקשתם סורבה. בקשה שהגישו לבית המשפט קמא למתן פסק דין הצהרתי, נדחתה.
לטענת ההורים, פסק הדין פוגע פגיעה קשה בזכויות אדם בסיסיות של המערערים ושל המנוח. רצונו של אדם – כבודו, אף אם הוא קטין. ביטול תוקף רצונו של אדם באשר הוא, יש בו משום פגיעה קשה בזכויותיו.
לעמדת המשיבים, דין הערעור להידחות. מאחר שהמנוח נפטר בהיותו קטין, קיים קושי אינהרנטי, לאור רמת בשלותו ומוכנותו, לייחס לו רצון בהבאת צאצאים לעולם לאחר מותו מאישה זרה שלא הכיר. בנוסף, לא הוכח רצונו המפורש של המנוח בהבאת ילדים לעולם ובהמשכיות מאישה שלא הכיר בחייו ולכן אף אם המנוח היה בגיר, דין הערעור היה להידחות.
כב' השופט נ' שילה פסק כי יש לדחות את הערעור. סעיף 3 לחוק הכשרות קובע שאדם שלא מלאו לו 18 שנה הוא קטין וסעיף 4 קובע שפעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו. בסעיף 20 לחוק הנ"ל פורטו רשימת הפעולות שבהן אין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין מבלי שבית המשפט אישר את הפעולה מראש. סעיף 62 לחוק הכשרות קובע שאפוטרופסות על כל אדם פוקעת במותו. בסעיף 63 לחוק הנ"ל נקבע שהאפוטרופסים רשאים להשלים רק פעולות רכושיות ספציפיות לאחר פטירת האדם שהם היו נציגיו. לפיכך, מעמדם של ההורים כאפוטרופסים של הקטין פקע ואין להם יותר מעמד לקבוע דבר עבור בנם, למעט במקרים שבהם המחוקק הסמיכם לעשות כן במפורש. ישנם חוקים הקשורים לפריון או להבעת רצון בדבר מה שיבוצע לאחר המוות, שבהם נקבע שקטין אינו מוסמך לפעול. לדוגמא, תרומת ביצית אפשרית רק מגיל שמונה עשרה ואף הנתרמת צריכה להיות מעל גיל 18 לפי סעיפים 11 ו– 13(ה)(1) לחוק תרומת ביציות. כמו כן, לא ניתן לאשר הסכם לנשיאת עוברים לפי חוק הפונדקאות אלא אם כן שני ההורים המיועדים הם בגירים בהתאם לסעיף 5(א)(1ג)(א) לחוק הנ"ל. גם צוואה של קטין בטלה בהתאם לסעיף 26 לחוק הירושה. מאידך, קיימים דברי חקיקה שבהם מצא המחוקק להעניק גושפנקא לפעולות המבוצעות על ידי קטין חרף העובדה שטרם הגיע לבגרות. לדוגמא, סעיף 28(ב) לחוק השתלת אברים קובע שבנוגע לקבלת הסכמה של אדם לנטילת אבר מגופו לאחר פטירתו, יראו קטין שמלאו לו 17 שנים והוא מסוגל להביע את רצונו "כבעל כשרות לתת את הסכמתו". המחוקק מתחשב במקרים מסוימים ברצונו של קטין שכושרו ובשלותו השכליים והנפשיים מאפשרים לו הבנה נאותה של ההחלטה ומשמעותה. גישה זו תואמת את האמנה בדבר זכויות הילד שאושררה בישראל בשנת 1991 ואשר קובעת בסעיף 12 כי יש להבטיח לילד מתחת לגיל שמונה עשרה "המסוגל לחוות דעה משלו, את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד". יתר על כן, נקבע כי נושא שימוש בזרע של מי שהלך לעולמו, בגיר או קטין, לא מוסדר בחקיקה. גם בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" (מס' 1.2202) אין התייחסות לשימוש בזרעו של מי שהלך לעולמו בהיותו קטין. תזכיר חוק בנקי זרע לא השתכלל לחוק ולכן אין לאיסור הגורף שנכלל בו בכל הנוגע לקטין, מעמד משפטי מחייב. כמו כן, חוק השתלת אברים קובע במפורש שאינו חל על תאי זרע, מאחר שהגדרת "אבר" בסעיף 1 לחוק קובעת שהיא אינה כוללת "דם, מוח עצם, ביצית ותא זרע".
לאור האמור, נקבע כי בצדק דחה בית המשפט קמא את טענת ההורים לפיה יש להם סמכות לקבוע מה ייעשה בזרעו של בנם לאחר שנפטר. מעמדם כאפוטרופסים על הקטין פקע עם פטירתו. בנוסף, כפי שנקבע בבג"ץ 4077/12 בעניין פלונית: "ההסדר החל על תרומות זרע מכיר באפשרות להעביר זרע לשימושו של בנק הזרע – כנגד תמורה מסוימת, שאינה בגדר "מחיר" שוק מלא. אולם, אין בכך כדי לומר שהזרע הפך בכך למוצר סחיר רגיל. הסחירות המוגבלת מתבטאת ברגולציה כבדה של המחיר והגבלות על העברת הזרע לצדדים שלישיים". לפיכך, אין להורים זכות בתאי הזרע לא מכוח היותם אפוטרופסיו של הקטין בחייו ולא מכוח היותם יורשיו על פי דין. יתרה מכך, השימוש בזרע לא מהווה השלמה של פעולה שנעשתה על פי רצונו של הקטין, כפי שטוענים ההורים. שמירת הזרע היא פעולה עצמאית ונפרדת שנעשית כחלק מפרוטוקול הטיפול על מנת לשמר אפשרות כי ייעשה שימוש במנות הזרע ככל שהחולה יחלים. שימוש בתאי הזרע לאחר הפטירה היא פעולה עצמאית ונפרדת שמנותקת לחלוטין מביצוע פעולת השימור. הסכמה לשמירת תאי הזרע כלל לא מלמדת גם על הסכמה לשימוש בו לאחר הפטירה. לפיכך, אין יסוד לטענת ההורים כי "ההחלטה להביא ילד לעולם התקבלה עוד טרם מותו... בחייו". זאת ועוד, העובדה שבנושאים מהותיים וחשובים העניק המחוקק תוקף ומשקל לרצונו של קטין מעל גיל שש עשרה בתנאים מסוימים, מלמדת כי ייתכן שאף בנושא של שימוש בזרע, יהיה מקום להעניק משקל לרצונו של קטין שהוכח שהיה בוגר דיו והבין היטב את משמעות החלטתו ואת תוצאותיה וזאת, אם הוכח בראיות ברורות וחד משמעיות שזה היה רצונו. ייתכן שיש מקום להקיש מהחוקים הנ"ל, המעניקים תוקף לרצונו של קטין בוגר ומבין בנושאים מהותיים ומשמעותיים ביותר. אין מקום אפוא לקבוע באופן מוחלט שכל קטין אפילו בוגר לגילו, אינו מסוגל לגבש אומד דעת בר תוקף משפטי בנושא זה, כפי שקבע ביהמ"ש קמא. לפיכך, אין לקבוע קטגורית שלרצון של קטין כבן שבע עשרה, אין תוקף משפטי. במקרה דנן, ממילא לא הוכח רצונו של המנוח להעמדת צאצאים לאחר פטירתו מזרעו.
יתרה מזו, נקבע כי בבע"מ 6046/18 בעניין פלונית נאמר: "שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשרת מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו... האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו: שלו ולא של אחרים. זהו כבודו.... התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד...". במקרה דנן, בית המשפט קמא ניתח את העדויות השונות שנשמעו וקבע שלא הוכח רצון של הקטין כי ייעשה בזרעו שימוש לאחר מותו לצורך הולדת צאצאים. מר מ', שהעיד מטעם המערערים טען בחקירתו ששיחתו עם הקטין בדבר השימוש בזרע התייחסה למצב שהוא יחלים ולדבריו לקטין היתה תקווה שיחלים "עד הרגע האחרון". לפיכך, נפסק כי בדין ובצדק קבע ביהמ"ש קמא שההורים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם ולא הוכיחו שהקטין הביע את רצונו הברור לפיו ייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו. הערעור נדחה, תוך שאת השאלה העקרונית האם יש ליתן תוקף משפטי לרצונו של קטין לעשיית שימוש בזרעו לאחר פטירתו, ביהמ"ש הותיר בצריך עיון. כב' השופט ש' שוחט הוסיף כי אין מקום להבחין בין בגיר לקטין בכל הנוגע לצורך בקיומן של "אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות" בדבר רצונו של מנוח להביא מזרעו ילדים לעולם גם אם אינו בין החיים- ילדים שלא יכיר ולא יגדל, ילדים שיגדלו בחברת אם שאינו מכיר, והאם רצונו שאחרים, גם אם אלו הוריו, יבחרו במקומו אם לילדיו. משראיות שכאלה לא הונחו לפני בית משפט קמא, גם לא בהליך דנא, אין מנוס אלא לדחות את הערעור.
לסיכום, הערעור נדחה.
המערערים יוצגו ע"י: עו"ד אלישי לוי ; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד אורלי מנצור
